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设置鉴定人与专家证人并举制度浅探/张福坤

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 02:32:30  浏览:8996   来源:法律资料网
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设置鉴定人与专家证人并举制度浅探

张福坤

摘要:大陆法系传统的鉴定人制度与英美法系的专家证人制度有各自独特的方面,同时两者也有一些明显的异同点。了解各自制度及其异同并试图用于我国现行鉴定制度,能够最大限度的使我国诉讼程序在追求实体公正和程序功能上获得最佳效能。
关键词:鉴定 鉴定结论 专家 专家证人

一,大陆法系的鉴定人制度
鉴定结论在大陆法系有重要的诉讼功能,是法官供以查明案件事实认定案件性质的重要依据。它以专有的特殊的认定方式,使那些初步是证明作用的证明材料显现其在诉讼中的证明力.
大陆法系无论在立法上还是在司法上,鉴定人与证人都有明显区别。证人仅对事实向法庭证述,其传递信息的基本方式是凭记忆采用言辞重复已经发生过的事实。鉴定人则是依据一定的系统知识,遵循特定的逻辑程序,就已知的事实材料为基础进而就待证事实进行摧断,是一个复杂的思维过程,是对事物间的联系和本质的反映。(1)也就是说鉴定的任务是解答案件中的专门问题。作为鉴定最终形成的鉴定结论,是鉴定人在观察检验分析等科学技术活动的基础上得出的主观性认识结论,是法定证据形式之一。正由于案件中的专门问题多种多样,涉及众多学科领域,因此,鉴定主体必须是在相关学科具有鉴定资格的专业人员,同时也必须按法律规定办理鉴定的委托或聘请手续。没有司法机关或其他办案单位委托或聘请,鉴定结论不能被采纳为证据。(2)

二,英美法系的专家证人制度
依据英美的证据法理论,所谓证人是广义上的,即为凡是了解案件真实情况的人,都有资格作为证人提供证言.除了与案件无涉及的第三人,专家证人之外,还包括被告,同案人员,被害方证人,警方证人等.可见普通证人与专家证人都是同属"证人"类别的.只是证词的说服力有程度上的不同.证人只能对其亲身体验的事实作证,提供裁判者认定事实的材料,若允许其陈述意见或催理则超越了证人本身的职能,侵犯了认定事实的裁判权.因此对于意见性证据一般不予采纳,但如果普通证人以意见或摧理形式提供证言也仅限于两种情况:一是合理建立在证人感觉上,二是对清楚的理解该证人的证词或确定争议中的事实有益.(3)而"如果科学技术或其他专业知识将有助于事实裁判者理解证据或确定争议,凭其知识技能经验训练或够格为在专家的证人可以用意见或其他方式作证."(4)也就是说作为意见规则的例外,专家证人的意见可以采纳.

三,鉴定人制度与专家证人制度异同
鉴定人与专家证人除在作证方式和性质上存在相同或类似之处外,鉴定人在进行鉴定的过程与专家证人进行作证发表专家意见的过程也具相似之处:两个过程都是一个从"证据资料''到"专家证言'或从"鉴定结论'再到"事实'的过程.其间经过了两次加工:第一次是鉴定人或专家证人的加工,加工所得产品为鉴定结论或专家证言,成为比较容易为法官所理解的证据材料;第二次为裁判者的加工,专家证言与事实之间的连接点是法官经验.上述两者间工作过程基本是一致的.但不能为此就认为专家证人是"英美法系国家诉讼中的鉴定人",将英美法系国家中的专家证人等同于大陆法系中的鉴定人,(5)这是不对的.
专家证人的产生方式和在庭审中的应用功能则与鉴定人之间有相当的差别,两者不能相互代替,而是在各自的应用领域内发挥着自身独到的作用.具体有如下不同:
第一,大陆法系的鉴定人,其资格有十分严格的标准,通常有国家法定管理机构颁发相关证书,才可做鉴定结论.我过第72条第一款规定:人民法院对专门性问题需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门,没有法定鉴定部门的由人民法院指定的部门鉴定.而在英美法国家只要具有相关知识经验即可做专家证人.无论是有名的神经外科医生还是汽车修理??只要胜任自己的工作都是专家.(6)
第二,大陆法系鉴定人通常都在某一被批准认可的权威或专门机构工作,鉴定结论是以该机构名义出具的.而英美法系的专家是以个人名义提交证词的.
第三,大陆法系鉴定人在诉讼中,往往同审判人员书记员等一样有回避事由限制.如法国民诉法典中第五章由技术人员执行的预审措施第234条规定:"对技术人员得以申请法官回避之相同理由申请回避."(7)而英美法系没有此种回避规定.
第四,大陆法系诉讼中所使用的鉴定结论,往往只有某一权威鉴定机构出具的唯一一份材料,非特殊原因不可催翻,而英美法中往往出现多份专家意见,陪审团需对这些专家证言作综合判断,衡量其证明力.
第五,从功能方面,在此需要说明的是英美法系的专家证人有两项功能:一是对案件中涉及专业问题的证据资料进行分析研究并形成一定意见,该意见作用在于将难以为法官所理解的专业性证据材料转化为容易为法官所理解的专家意见,从而帮助法官认定事实,这与鉴定结论基本一致.二是对其中普遍性的规则惯例进行说明解释,从而帮助法官理解判断当事人意见.其中第二项对我们有很好的借鉴意义.在科技发展的今天,诉讼越来越多的涉及工业商业等专业性问题,会遇到很多专业术和行业规则,第二项功能恰恰可以消除双方在此领域可呢感存在的不同意见.

综上,坚持大陆法系传统的鉴定人制度同时引入英美法系专家证人制度,使两者各自独特的功能一并用于改造我国现行的鉴定制度,能够最大限度的使我国诉讼程序在追求实体公正与程序功能上的最低效能,既能充分发挥法官在审查判断证据上的积极作用,同时又能发挥当事人作为对立双方的有效制衡.而且有利于使我国鉴定制度在一定范围内引入市场竞争机制.通过使鉴定主体多元化与职业化,一方面为当事人创造更多选择机会,另一方面能保障法官公正行使审判权.

(1)毕玉谦 郑旭 刘善春著 法律出版社2003年7月 461
(2)何家弘 刘品新著 法律出版社2004年版
(3)白绿铉 卞建林 译中国法制出版社 2000年226页
(4)卞建林 译 中国政法大学出版社 1996版117
(5)徐进中文版 中国检察出版社1992年49
(6)乔恩.R.华尔兹著,何家弘等译中国人民公安大学出版社 1993年 344
(7)罗结珍译北京国际文化出版公司 1997年 507


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四川省鼓励外商投资勘查开采矿产资源条例

四川省人大常委会


四川省鼓励外商投资勘查开采矿产资源条例
四川省人民代表大会常务委员会
四川省第九届人民代表大会常务委员会公告(第51号)


(四川省第九届人民代表大会常务委员会第二十三次会议于2001年5月25日通过,自2001年7月1日起施行)


第一条 为了鼓励外商投资勘查、开采矿产资源,促进经济发展,根据《中华人民共和国矿产资源法》等法律、法规的规定,结合四川实际,制定本条例。
第二条 外商在四川省行政区域内投资勘查、开采矿产资源的,适用本条例。
第三条 鼓励外商以资金、技术等方式,采取中外合资、中外合作、外商独资或国家允许的其他形式,依法投资勘查、开采矿产资源。
第四条 外商可以依法申请或者通过转让方式取得探矿权和采矿权,也可以依法将取得的探矿权、采矿权转让、出租或者抵押。
外商依法取得的探矿权、采矿权和其他合法权益受法律保护,任何单位和个人不得侵占和损害。
第五条 外商投资勘查、开采矿产资源,应依法采取有效措施,合理开采,保护生态环境,防止水土流失和环境污染。
第六条 省人民政府地质矿产行政主管部门主管本行政区域内外商投资勘查、开采矿产资源的监督管理工作,并根据国务院地质矿产主管部门的授权,负责外商投资勘查、开采矿产资源的审批登记颁证工作。
省人民政府有关部门协助同级地质矿产行政主管部门对外商投资勘查、开采矿产资源进行监督管理。
市、州、县(市、区)人民政府地质矿产行政主管部门负责本行政区域内外商投资勘查、开采矿产资源的监督管理工作。
第七条 省人民政府根据矿产资源勘查、开采的实际,可在矿产资源富集区域设立矿业开发区,并依法制定矿业开发区的特殊政策。
第八条 在工商行政管理机关登记注册的法人或者非法人外商投资企业、外商办事机构和代表处均可作为探矿权申请人,依照国务院《矿产资源勘查区块登记管理办法》的规定,向省人民政府地质矿产行政主管部门申请勘查登记。省人民政府地质矿产行政主管部门应按照申请在先的原则,自收到申请之日起20日内,作出准予登记或者不予登记的决定,并告知探矿权申请人。准予登记的,应通知申请人在30日内办理勘查登记手续,领取勘查许可证。不予登记的,登记管理机关应当向探矿权申请人说明理由。
第九条 外商与已取得探矿权的中方单位合作勘查矿产资源的,中方合作单位在签订合同前,应将合作勘查的区块、矿种等有关文件资料报原发证机关复核并签署意见;签定合同后,应将签订的合同报原发证机关备案。
第十条 外商投资进行地质调查时,对调查区域内新发现的未设置探矿权、采矿权的矿产地或者重要找矿线索区块,可以申请预留探矿权;预留期间,他人申请探矿权的,省地质矿产行政主管部门应书面告知外商。外商在规定的期限内未申请探矿权的,省地质矿产行政主管部门可受理他人的申请,具体办法由省地质矿产行政主管部门制定。
第十一条 外商对登记的勘查作业区内探明的矿产资源,在探矿权许可证有效期和保留期限内未放弃采矿权申请的,省地质矿产行政主管部门不得受理他人的采矿权申请。
第十二条 外商开采矿产资源,应持合资、合作协议书或者投资意向书及有关申请资料,向省地质矿产行政主管部门申请划定矿区范围。
省地质矿产行政主管部门应自收到有关申请资料之日起30日内完成划定矿区范围的审查工作。
外商凭划定的矿区范围及其他有关资料,依法申请设立外商投资矿山企业。
第十三条 外商投资矿山企业持工商登记等有关资料,向省地质矿产行政主管部门申请办理采矿登记。省地质矿产行政主管部门应自收到申请之日起20日内,作出准予登记或者不予登记的决定,并告知采矿权申请人。准予登记的,应通知申请人在30日内办理采矿登记手续,领取采矿许可证。不予登记的,登记管理机关应当向采矿权申请人说明理由。
第十四条 省地质矿产行政主管部门向外商颁发勘查许可证或者采矿许可证后,应按规定报国务院地质矿产行政主管部门备案,并通知矿产所在地的市、州、县(市、区)人民政府地质矿产行政主管部门。
第十五条外商投资勘查开采矿产资源,按照有关规定享受以下优惠政策:
(一)勘查开采矿产资源的探矿权、采矿权使用费,第一年免缴,第二、三年减半缴纳;在少数民族自治地区,前两年免缴,第三年至第五年减半缴纳。
(二)开采《外商投资产业指导目录》中鼓励类矿产资源的,免缴五年矿产资源补偿费;综合开采共伴生矿产资源的,开采的共伴生矿产品减半缴纳矿产资源补偿费;利用尾矿的,免缴矿产资源补偿费。
(三)采用先进技术使国内现有技术难以开发利用的矿产资源得到综合利用的和使开采回采率、选矿回收率、综合利用率高于国内同类企业水平的,前三年减半缴纳矿产资源补偿费;高于国内同类企业水平多采出的矿产品,免缴矿产资源补偿费。
(四)外商投资矿山企业,因不可抗力引起年度亏损,可申请减缴50%以下的矿产资源补偿费或延期缴纳亏损年度的矿产资源补偿费。
(五)在划定的勘查区域内,探明可供开采的矿产资源的地质勘查费用,可作为递延资产从矿山进入商业性开采后的第一年起,在开采阶段分期摊销。
(六)自矿山进入商业性开采阶段,经企业申请,税务机关批准,可实施固定资产加速折旧。
(七)勘查矿产资源所需临时用地,免缴场地使用费。
(八)国家另有规定的,从其规定。
第十六条 外商投资开采矿产资源所得的矿产品,有权自主决定其销售和加工,国家另有规定的除外。
第十七条 外商投资勘查、开采矿产资源,除国家和省政府规定的收费项目和标准外,任何单位和个人不得增加收费项目或者提高收费标准。
第十八条 外商投资勘查、开采矿产资源,对土地造成破坏的,应依法进行复垦;对土地上的附着物、建筑物、构筑物和农作物、林木造成损坏的,应依法进行补偿。任何单位和个人不得增加补偿项目或者提高补偿费标准。
外商投资勘查、开采矿产资源,禁止任何单位和个人强行参股或者不履行投资义务而从中获取利益。
第十九条 外商投资勘查、开采矿产资源,对有关收费(补偿)项目和标准有异议的,有权向省地质矿产行政主管部门提出询问。省地质矿产行政主管部门应在5日内答复询问人。
外商对没有合法依据的收费、擅自增加补偿项目、提高补偿标准和强行入股等行为有权拒绝,并向省地质矿产行政主管部门或者其他有权机关举报。省地质矿产行政主管部门和其他有权机关应当查清事实,负责处理,并在30日内将处理结果告知当事人。
第二十条 各级行政执法部门及其行政执法人员对外商投资企业进行执法检查时,应当严格依照法定职责,遵守法定程序。
第二十一条 行政机关及其工作人员违反本条例规定,有下列情形之一的,由有关机关追究主管人员和直接责任人员的行政责任:
(一)未在规定时间内作出准予登记或者不予登记决定并说明理由的;
(二)未在规定时间内办理登记手续的;
(三)在探矿权预留期间未书面告知当事人而受理他人申请的;
(四)当事人未放弃采矿权申请而受理他人申请的;
(五)未在规定时间内完成划定矿区范围审查工作的;
(六)未依法执行有关优惠政策的;
(七)未依法受理外商举报并将处理结果告知当事人的;
(八)未严格依照法定程序进行执法检查的。
第二十二条 外商投资勘查、开采矿产资源,违反本条例有关规定的,依照有关法律法规处理。
第二十三条 外商与中方合作过程中发生争议的,由当事人协商解决;协商不成的,可以依法申请仲裁或者提起诉讼。
第二十四条 香港、澳门、台湾同胞和华侨在本省行政区域内投资勘查、开采矿产资源的,参照本条例规定办理。
第二十五条 本条例自2001年7月1日起施行。


2001年5月25日
  我国婚姻法第三十八条规定:“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有直接探望子女的权利,另一方有协助的义务。”这是我国首次以法律的形式将探望权固定下来,是我国立法上的一大进步。探望权制度作为我国婚姻立法上的重大进步,在维护和保障未成年子女利益上发挥了重要作用。近年来,该制度在实践运用中有了需要完善的空间,最为显著的便是父母外尊亲属(特别是祖父母、外祖父母)的探望权构建。

一、现存探望权实施主体有待扩大

由婚姻法第三十八条可知,探望权的实施主体是离婚后不直接抚养子女的父或母,这样就很明显地将探望权的主体限定为父或母,同时也剥夺了其他尊亲属包括祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的探望权。而当我们放眼国外探望权制度的立法现状,便不难发现这种规定的狭隘:美国各州有关探视权的规定中,几乎都规定为了“子女的利益”,祖父母、外祖父母有探视权;《德国民法典》第1685条第(1)项规定,“祖父母和兄弟姐妹有权与子女交往———倘若此种交往有利于子女的幸福”;《瑞士民法典》第274 条之一款专门规定了第三人的个人交往,“在特殊情况下,如果有利于子女的利益,个人交往的权利也可以给予其他任何人,尤其是子女的亲属”;《俄罗斯联邦家庭法典》第67条赋予亲属交往权,祖父母、外祖父母、兄弟、姐妹和其他亲属有权与未成年孩子来往。

二、实施主体的合理性有待提高

探望权制度的根本出发点是维护和保障未成年子女的利益,其与同样作为因维护和保障未成年子女的利益而诞生的监护制度有着天然的联系。对于未成年人的监护人,民法通则第十六条明确规定:“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列人员中有监护能力的人担任监护人:(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。”由此可见,父母外尊亲(特别是祖父母、外祖父母)在未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的情况下是第一顺序的监护人。而婚姻法第三十八条却仅仅将离异后不直接抚养子女的父或母作为探望权的主体,且没有任何补充性的规定,这使得该条法律规定不可避免地出现了不合理性。

三、构建主体完善的探望权制度

探望权制度应该是以“维护和保障未成年子女的利益”为宗旨,为了保障离异家庭及丧父或者丧母之未成年子女的健康成长、弥补亲情缺失对其造成的伤害而进行制度设计。

2001年婚姻法司法解释(一)第二十六条突破婚姻法第三十八条的规定,将探望权主体的范围扩大化了,为扩大探望权制度的主体范围,提供了立法支撑。该条规定:“未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人,有权向人民法院提出中止探望权的请求。”这里的“其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人”,当然包括未成年子女的父母以外的尊亲属(特别是祖父母、外祖父母)。可见,在原法律未赋予父母之外的尊亲属(特别是祖父母、外祖父母)探望权主体资格的情况下,司法解释进行了制度创新,赋予了其拥有“中止探望权的请求权”,扩大了探望权制度的主体范围。

养老育幼是家庭所承载的主要内容,我国法律也非常重视对祖孙之间的权利、义务关系的规范和设计。法律应当将父母外尊亲属(特别是祖父母、外祖父母)作为主体纳入探望权主体制度中,并进行条件设定,从而保障未成年人的合法权益:

1.父母一方死亡的情况下,父母外尊亲属(特别是祖父母、外祖父母)当然享有探望权,生存的另一方有配合的义务。在这种情况下,对未成年子女而言,他们需要更多的关爱来弥补丧失亲人的痛楚,对于祖父母、外祖父母而言,探望孙子女、外孙子女能够使他们对子女的爱有所寄托,缓解丧子之痛,同时代替子女承担抚养、教育未成年子女的责任。

2.父母离异后,不直接抚养子女的一方丧失行使探望权的能力的情况下,父母外尊亲(特别是祖父母、外祖父母)应当享有探望权。这样能够维持子女与未直接抚养方之间的亲情沟通,有助于该方继续承担抚养、教育未成年子女的义务,切实维护和保障未成年子女的利益。

3.父母离异(或者分居)后,未直接抚养子女方的父或母,怠于行使探望权或者不能行使探望权的时候,父母外尊亲(特别是祖父母、外祖父母)应当享有探望权。

但是如同监护制度一样,为了区别利害关系和分清主次,父母外尊亲(特别是祖父母、外祖父母)所享有的探望权在行使时间和方式上应当受到一定的限制:

其一,父或母在探望权上受到的限制同样适用于父母外尊亲(特别是祖父母、外祖父母)。

其二,在父或母享有探望权的一般情况下,父母外尊亲(并且是祖父母、外祖父母)不得行使探望权。这条限制意在于避免探望权的重复使用和滥用。因为在此情况下父母外尊亲(特别是祖父母、外祖父母)完全可以因为子女行使探望权而探望晚辈孙子女、外孙子女,不会受到阻碍。此外未成年子女在父母离异后,跟随直接抚养自己的父或母将展开新的生活,若父或母及尊亲(特别是祖父母、外祖父)同时行使探望权或连续行使探望权,将打扰未成年子女的正常生活,不利于其尽快融入、适应新的生活环境,更不利于未成年人子女的健康成长,这与探望权所追求的法律目标是背道而驰的。

其三,父母外尊亲(特别是祖父母、外祖父母)探望权的行使在程序上应当受到限制。父母外尊亲(特别是祖父母、外祖父母)要行使探望权须到孙子女、外孙子女居住地的法院申请,经法院批准以后方可行使探望权,同时该祖父母、外祖父母之生存子女之探望权同时丧失。这种限制的目的在于明确这种情况下,利用法院的监督管理可以起到约束权利主体的作用,另一方面也可以利用批准这一具有公示的效果来对外宣称权利主体的转换,有利于减少祖父母、外祖父母在今后的探望过程中的阻碍,名正言顺地保护未成年子女的利益并且避免探望权的重复。


(作者单位:上海对外贸易学院法学院)

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