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关于罪犯减刑制度的新探索——“分阶段预减刑期”的思考/汤斌

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 08:48:23  浏览:8582   来源:法律资料网
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关于罪犯减刑制度的新探索
…………“分阶段预减刑期”的思考

汤斌


内容提要:公正与效率是一对矛盾体,在我国几十年的司法实践中,执法问题一直在这一对矛盾中前进、发展、变革再前进再发展再变革。一直以来,理论界就在实践过程中,就减刑制度的存在与否、现行减刑制度的完善与发展、实际操作的规范化与科学化等问题,作了深入探讨和研究。建立在以监狱法为基础,以矫正理论为导向,与监狱工作实际相结合的,实施科学管理,严格执法的“分阶段预减刑期”是新时期罪犯减刑制度的新探讨,是我们追求公正与效率的统一是我们工作的方向和目标。

关键字:罪犯 减刑制度 探索

随着我国加入 WTO,政治经济体制改革正如火如荼的进行,作为监狱机关执法的一个重要方面,罪犯减刑制度的改革势在必行。以监狱法为基础,以矫正理论为导向,结合监狱工作实际,实施科学管理,严格执法的“分阶段预减刑期”这一全新的减刑模式是值得研究的重要课题。
一“分阶段预减刑期”的概述
“分阶段预减刑期”这一概念主要有三部分内容组成,一是分阶段理论,主要是指监狱机关将罪犯的改造刑期,根据不同阶段的不同改造行为标准分成改造初期、改造中期、改造后期三个阶段 ,将罪犯的改造行为纳入一个循序的、递进的改造过程中,分阶段考核,量化罪犯的改造行为理论。二是预减刑期理论,指由法律法规预先作出规定,对所有被判处有期徒刑(无期徒刑罪犯从减为有期徒刑之日起计算)的罪犯预先按既判刑期的一定比例(有待专家考证)计算出预减刑期,罪犯刑期将由实际执行刑期和预减刑期两部分组成的理论。三就是分阶段与预减刑期有机地结合起来,使罪犯知道只要在服刑的每个阶段的每一个过程中,只要能够遵守法律和监规纪律,自觉参加劳动,并主动接受教育,在经考核合格后,就可以被核减掉每个阶段内的预减刑期。相反,如果在阶段改造过程中出现违反法律行为或未达到法定的条件和要求,经评定不合格的,就将被依法撤消所取得预减刑期资格的一种减刑机制。
这一减刑制度的科学性就在于,监狱机关根据比例核算出每名罪犯可以得到的预减刑期,只要罪犯在执行期内没有违规行为发生,就能够获得预减刑期的减免,相反,如果因为违规或未达到法定条件,就不能获得预减刑期的减免。通过不断的正反激励措施,罪犯的改造动力不断增强,能够有效地防止部分罪犯受功利思想的影响,入狱后为了减刑而阶段性的表现积极或者讨好管教人员,甚至采取一些违法手段来实现减刑的“功利改造”“伪改造”行为,使罪犯能够始终如一地自觉改造,避免监管失控情况的发生。
行为管理科学认为,人做什么事情都需要有动力,罪犯的改造也不例外。从罪犯改造的功力构成来看,主要是由内驱力(正确的思想意识),推力 (管理措施环境氛围)和引力(主要是减刑,假释等奖励)三个因素构成这三股力量,经过整合形成罪犯的改造动力,促进着罪犯改造。
八十年代中期以来,我国监狱系统普遍推行了规范化管理和计分考核制度,并使之与分级管理、分级处遇和公正文明执法连成一体,形成了比较科学系统的管理激励体系,调动了罪犯的改造积极性,但在具体实践中,发现还存在着一些不足,诸如激励缺乏层次性和持续性,激励手段单一等。从而在一定程度上影响了罪犯改造,针对上述问题,我认为构建全过程、递进式的长效激励机制是有必要的,是新形势下,探索监管工作的重要课题。全程递进式的罪犯改造激励机制,主要表现为二种形式:一是目标激励就是让罪犯个人的改造目标和分监区,监狱的整体目标相结合,使其在制定和实现个人改造目标的过程中,不仅把握自身改造的努力方向,而且要符合分监区、监狱的总体目标,明确自身在整体中的价值和责任。二是数据激励,把罪犯的改选表现科学地分析,量化成具有可比性和说服力的数字。通过这一体现罪犯改造最真实性的考核数据,既可增强他们的改造信心和成就感,又能使他们看到问题和不足,在改造过程中使他们既感到有压力,又感到有吸引力,
全过程递进式的罪犯改造激励机制的运行主要还体现了三个原则:1、时效性原则,注意最佳时效,切勿坐失良机;2、持续性原则,三种激励方式要结合进行,不可间断,要自始自终地贯穿于罪犯改造的全过程;3、实效性原则,要讲究实际方式、方法,要制定符合规律的运作模式。
“分阶段预减刑期”这一全新的罪犯减刑制度就是全程激励机制的最好诠释,它既能把有效的激励模式贯穿于罪犯改造的全过程,又能在实际操作中符合科学性、规律性。
二、“分阶段预减刑期”的实施依据。
1、矫正理论依据
随着社会的不断进步,法治文明也体现出不同的特点——刑罚的预防性和矫正性。诞生于19世纪的教育刑理论观点认为,刑罚逐渐从犯罪行为转到了犯罪人方面,集中表现为刑罚的个别化,注重对犯罪人的矫正,防止他们再犯罪为宗旨。随着这一思想在20世纪的迅速发展人们开始重新为监狱定位,认为监狱不再纯碎是惩罚犯罪的国家暴力机器,其存在有自身的价值基础,是法治理性与工具理性的综合设定。监狱纪律的最终目的是矫正罪犯,而不是对其施以报复性的惩罚,政府应将良好的改造表现减少刑期的做法取代以时间计算刑期的做法,矫正理论的合理内涵使其在世界范围内受到广泛关注。
现代矫正理论的特性,就在于它强调了教育刑论的核心价值在于扩大刑罚的教育矫正机能,压缩刑罚的强制威慑机能,积极引导人们走出报复性惩罚的误区,转而采取理智和宽容的态度,即对犯罪人以理解、教育,感化和同情,并给予必要的信任和安慰,在潜移默化中使其增加对政府和热爱生活的良知,最终摆脱消极因素的桎梏重获新生。
2、法律依据
减刑是司法机关对于在服刑改造期间具备法定条件的罪犯 ,依照法定程序减轻其原判刑罚的刑罚执行变更制度。根据《刑法》第二十八条和《监狱法》第二十九条规定“对于监狱执行刑罚的被判处无期徒刑和有期徒刑的罪犯,在执行期间,如果认真遵守法规,接受教育改造,确有悔改表现或有立功表现,可以减刑,有重大立功表现的应当减刑”从这一法律明文规定。《刑法》第四条又规定:“对任何人犯罪,在适用法律上一律平等的,不允许有任何人有超越法律的特权。”这一适用法律平等原则是法律面前人人平等的宪法原则在刑事领域的具体化,它具体体现在定罪上一律平等,量刑上一律平等和行刑上一律平等为实现这一原则,修行后的刑法协调了相关的法定刑罚。可以看出,罪犯只要在服刑期间只要达到法定条件,就有获得法律奖励的权利,且这一权利具有普遍性,也就是说所有的服刑人员都可能被减刑,前提是符合法定的条件,而不应再有一些比例数字来制约和控制,用数字比例来限制这一具有普遍性的法律规定,有悖于现行法律法规的立法精神,“分阶段预减刑期”就很好地解决了这一矛盾。“分阶段预减刑期”着重说明了的是所有服刑人员都具有获得减刑的权利,至于能否减刑,主要看,其自身的改造表现是否符合标准达到法定条件。
3,激励理论依据
能够充分发挥减刑措施的激励作用。人类学的研究成果表明,人不仅有思想而且有感情,人与人之间、人与社会之间存在着一定的感情联系或者信任关系,这种感情和信任可以因某些因素而削弱或者因某些条件而增强,而且感情、信任往往成为主体积极实现某一愿望的力量源泉。恩格斯说,人们“行动的一切动力,都一定要通过他的头脑,一定要转变为他的愿望和动机,才能使他们行动起来”,这一著名论断成为现代管理科学激励机制的理论基础。20世纪后期美国心理学家弗鲁姆提出了颇具影响的“期望理论”。其要点是:人们在行动中的激励力量或动力是一个人某一行动的预期价值和该人认为将会在达到预期目标的概率之乘积。公式为:激励力量或动力二期望值x效价(这里激励力量指的是调动个人积极性、激发内部潜力的强度。期望值是据个人的经验判断达到目标的概率即可能性。效价则是达到目标后满足个人需要的价值,即主观有用性。)
从这一方程式可以看出,一个人对他所追求的目标的价值看得越大,估计能实现目标的概率越高,他的动力也就越大。或者说,激励力量越大,其内部的潜力也就越充分地调动起来。当一个人对达到某一目标漠不关心时,那么效价为零,其动力为零。而当一个人宁可不要达到某一目标时,效价为负数,动力自然为负。同样,即使效价再大,期望值为零或负值时也毫无动力可言。只有期望值和效价同时为最大时,动力才为极大值。这一理论对指导监狱刑罚执行中的减刑、假释工作具有重要意义。监管人员应当充分利用这一理论,采用多种形式手段来激发罪犯的感情、动机,把他们的期望值和效价推向最大值,这样才能促使他们的内心焕发出巨大的改造动力。
经过多年的实践,我国现行的减刑制度由于其自身存在一定的局限性,使其预期的激励作用未能很好地发挥出来。具体表现在:部分罪犯并不把减刑看成是政府对自身的宽大和宽容,不愿做艰苦的世界观改造,而采取“弄虚作假、欺上瞒下,用假改造来骗取减刑”,或者通过不正当途径获取减刑。当减刑目的达到或刑期无法再减时,就会故态重萌,消极等待刑满出狱。据调查,减刑后余刑不长或者无减刑希望的罪犯 绝大部分不积极改造,甚至出现少数人宁肯禁闭、严管也不愿参加劳动的情况。监狱又无权将减去的刑期再重新恢复,更为严重的是这种减刑前后的悬殊表现,给新人监的罪犯造成一定的消极影响,损害了减刑制度对罪犯不健康心理的矫正作用,使监狱处于不减不行减又不好的尴尬局面。实行“分阶段预减刑期”可以较好地克服这些问题。监狱通过预先告知减刑期的方式,使每一名罪犯都切切实实地看到可得的减刑期并不因为自己的罪行深重而有所区别,随之便萌发出最大期望值和效价,推动改造动力显示为极大值。不难看出,“分阶段预减刑期”既能使罪犯感受到政府对自己的宽大而主动接受改造,最大限度地发挥聪明才智来创造业绩,争取获得减刑早出狱,又能使其不敢松懈麻痹,投机取巧,确保改造积极性不发生大的波动,将减刑机制的激励作用充分发挥出来,真正做到“不想跑、不愿跑”。
4、实践依据
矫正理论,已越来越多地被各国的司法实践运用,且已经显现出较为突出的改造和矫正效果。西班牙规定,只要罪犯工作劳动两日即可折换刑期一日,意大利表现好的罪犯每服刑6个月即可减刑20日,监狱作出决定通知法院。巴基斯坦和缅甸两国实行的刑期减免制度分为普通减免和特殊减免,普通减免是凡判刑4个月以上,表现良好的罪犯,根据工种由监狱长决定每月减免6—8天的刑期,特殊减免指凡抢险救灾,劳动出色,学习努力或考试合格的罪犯,根据所判刑期获得减免2—4个月的刑期,并分别由典狱长,总监和联邦政府作出决定,南非把减刑称为赦免,一般罪犯可被赦免1/3的刑期,有前科而且被判处2年以上刑期的囚犯,赦免时间不能超过刑期的1/4,监禁期间又犯罪并被加刑的囚犯不被赦免。
在其它一些发达国家,减刑适用的标准更为灵活在美国的马里兰州,刑期折抵奖励规定罪犯在服刑期间可以获得3种刑期折抵奖:一是良好的行为,有良好行为的罪犯,每月可获得5天至10天的刑期折抵奖励,有违规时予以撤销。二是工作情况相当于参加劳动每月可得到5天的折抵奖励。三是特别活动,相当于参加文化学习,比赛得奖获得证书或学历等。可额外获得5天至10天刑期折抵奖励。
在加拿大,挣得赦免制度规定罪犯每月可挣得最多15天的赦免(10天参与计划,5天给予好行为)有轻微狱内犯罪行为或受到不良表现警告的丧失1天至2天,严重违反监视则失去当月赦免数,也可能丧失以前挣得的赦免。泰国、新加坡及香港地区的监狱犯人的减刑都是由法院直接授权给监狱审批的,凡是表现好的犯人,监狱有权给予减刑,减刑制度为原则期的1/3(屡犯为1/6)。受到减刑的犯人如表现不好在1/3(或1/6)的减刑期中扣除,直到扣完为止。
三、“分阶段预减刑期”的具体运用。
1、刑期分阶段
罪犯改造期间往往要经过初期、中期和后期三个阶段,这三个阶段可从其对改造环境的不适应,基本适应和适应及获释前的阶段来划分。每一阶段,罪犯的心理呈现出不同的状态,而不同的心理状态势必表现出不同的改造行为。不同阶段的激励有不同的效果,如何把减刑的效果发挥最大化,有待于“分阶段预减刑期”的实践运用。
改造初期,此时的罪犯改造面临着诸多的取得解决的问题。身份上由一个普通公民到一个服刑人员间不能适应,行为上由一个相对自由的人到相对不自由的人变不适应,对监狱这个陌生环境具有朦胧恐惧等感觉。此外,由于身份变化而带来的思想,心理变化也困扰着罪犯,如何使其尽快完成由不适应到基本适应这个过渡阶段,不仅取决于罪犯自身的感知能力也取决于外部力量的正确疏导。他们第一次减刑期的幅度、力度,将直接影响其下一阶段的改造心理和观念,如果达到初期郊果将为以后的改造打下坚实的基础。
改造中期。通过一段时间的改造对周围环境已由不适应到基本适应。惶惑、焦虑、紧张心理基本消除。但是由于犯罪心理的惯性存在,罪犯之间不良心理品质的影响,常态改造心理时常会尝到冲击,自我改造的动机表现出起伏。这时,需要及时地施以正反激励控制,引导矫正罪犯继续踏实改造。这时的减刑运用也是十分关键的。
改造后期。由于刑期已过大半最困难时期已经过去,对自由显得越加渴望,同时对改造投入的热情也较更高期望,获得最后一次减刑机会。与此同时也解决了部分罪犯获释前出现的低落现象。
2、考核办法
考核是监狱依照一定的标准和程序对罪犯在一定时期内的改造表现进行的综合考查和评定,考核的结果是实施罪犯“分阶段预减刑期”的依据,所以考核的公正性和科学性分别是“分阶段预减刑期”的能否顺利实施,能否发挥出最佳效果。
(1)、考核的主体是监狱机关,《监狱法》第五十六条规定“监狱应当建立罪犯日常考核制度。”由此可见,监狱是考核的实施者,是考核主体,考核权应当属于监狱。
(2)、考核的客体是罪犯在服刑期间的改造行为表现,主要包括:生活规范劳动规范,学习规范,文明礼貌规范等五个方面考核这五个方面的综合表现,其中以基本规范考核法为主。
(3)、考核依据主要是国家的有关法律法规主要是1994年颁发的《监狱法》。2004年3月2日司法部88号令《监狱服刑人员行为规范》及《规范实施细则》。待编的《新计分考核加、扣分实施细则》
(4)、考核方法:A、刑期共分为三个阶段:每个阶段采用百分考核法由基本规范、生活规范、劳动规范、学习规范、文明礼貌规范组成五个部分共一百分,每个部分为二十分;B、在阶段过程考核中,对罪犯的改造表现对照行为规范五个部分方面,根据要求凡是违反规定或不达标的均予以扣分;C、在阶段考核结束评审中,对总分低于80分认罪服法基本规范分低于12分的,不予呈报减刑期。
3、“分阶段预减刑期”实施程序
(1)罪犯在每一阶段考核结束前一个月提出申请。这是罪犯本人对自己在过程改造中对自身考核的一个评价,是罪犯行使权利的一部分,是自愿的原则。
(2)分监区组织罪犯小组评议,是实施互相监督、互相帮助、互相促进的措施,罪犯在改造中有什么漏洞,有多少违规,经过大家评议,行与不行,一目了然,使罪犯明白,自己在改造的同时有多少双眼睛在看着。
(3)分监区根据阶段计分考核结果罪犯现实表现作出阶段评审鉴定报告。一名罪犯在某一阶段的计分考核结果说明,该罪犯在阶段考核中是否达标,对照标准的客观因素罪犯的现实表现是在一定程度上弥补了客观考核的不足,罪犯中意见大、民警中意见多的,说明存在一定的问题要重新调查核实,只有综合考虑了主客观因素,才能作出公正的鉴定评审。
(4)由监狱、法院、检察院及社会监督职能机构共同组成的评审委员会对分监区提交的鉴定报告在十日内作出裁定,由多个职能机构联系执法是体现法律公平、公开、公正的一个方面。
(5)罪犯对裁定表示不服的,在按定裁定后十日内提出申诉。是体现罪犯具有申诉权的一方面。
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行政活动中的公共利益判断标准
季建全

【摘 要】 行政的公共性使得行政权力的行使多与公共利益相关联,从而公共利益成为行政权力运行合理与否的衡量标准,然而究竟何为公共利益以及公共利益的判断标准是什么却未有定论,本文即就此问题展开论述。
【关键词】 行政权 公共利益 判断标准

一、公共利益与行政裁量
(一)行政裁量
行政裁量,是指“行政机关在法律规定的构成要件实现时,得选择不同的行为方式,亦即法律规定和构成要件相连结的,不是单纯一个法律效果,其中该决定至少有两种甚或数种可能性或者被赋予某种程度的行为自由,此即所谓行政裁量。”[1]由此,行政裁量的实质也就是行政机关拥有在一定范围内选择是否行使行政权力和怎样行使权力的自由。行政裁量概念的产生和发展,是与行政权历史地位的演变一脉相承的。在自由法治国家时代,崇尚法律对行政的绝对控制,认为无法律即无行政,强调立法权对行政权的支配,尽可能做到不存在行政裁量的空间和范围。在戴雪对法治的经典界定中,裁量权的不存在被认为是英国法治的一大要素。[2]然而,随着社会进入社会福利法治国时代,行政的重要性日益显现,立法的滞后性使得法律不可能对瞬息万变的社会事务作出事无巨细毫无遗漏的详尽规范,行政的广泛性和复杂性要求有更大的行政权运行空间,客观上就要求通过立法将一部分决定和判断的权力委托给行政机关行使,这其中既可能有在立法明确规定的一个范围幅度内适用法律的判断,又可能是对立法规定的不确定法律概念如公共利益的认定。行政权的庞大,实际上就是行政裁量权的扩张和无孔不入。因此,规范行政权,就要合理地界定行政裁量权,将行政裁量置于法律的合理规范之下。
(二)行政裁量与公共利益
关于行政裁量与公共利益的关系,可以从以下两个方面加以界定。一方面,行政裁量有助于实现公共利益。公共利益是个不确定法律概念,对公共利益的判断实际上就是一个对各方面利益权衡取舍的过程,这种判断客观上要求行政裁量权的行使,让行政机关拥有较大程度的自主活动空间。对此,有学者甚至认为“行政裁量权已经被普遍认为是保证行政机关实现公共利益的一个有价值的工具”。另一方面,公共利益的广泛存在和其判断标准的不规范,使得行政裁量被滥用的可能性大大增加,借公共利益之名行私人利益或商业利益之实。公共利益在很多情况下已成为行政权滥用的挡箭牌,关于这一点,现实中发生的很多案例都足以证明。在这两方面的关系中,后一方面尤需引起我们的重视。然而,我们却很无奈地看到,现行宪法和法律中到处都充斥着借公共利益之名为行政权力的挥霍提供场所的法律条文。如《宪法》第十条规定:国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。《宪法》第十三条:国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。《土地管理法》第二条第四款:国家为了公共利益的需要,可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。该法第五十八条:有下列情形之一的,由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准,可以收回国有土地使用权:(一)为公共利益需要使用土地的;《城市房地产管理法》第十九条:国家对土地使用者依法取得的土地使用权,在出让合同约定的使用年限届满前不收回;在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,可以依照法律程序提前收回,并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。《行政许可法》第八条第二款:行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。
二、公共利益词源考证
(一)公共利益与共和
在对公益词源进行探究的过程中,我们发现公益与共和是联系在一起的。亚里士多德界定的共和概念有如下涵义:1、以群众即大多数人为统治者而照顾公共利益。是否照顾到公共利益是亚里士多德区分正宗与变态政体的“绝对公正的原则”,其根本着眼点是“公共利益”。2、混合政体。亚氏说“共和政体”就是“混合政体”。在“大多数人统治”之下,要照顾全城邦利益,“自由出身”、“财富”和“才德”三要素必须同等重要,三者混合于政体中,这才能顾及城邦中各阶层(阶级)利益,才能实现“公共利益”;3、中产阶级掌权。4、宪政。[5]亚里士多德的古典共和论对公共利益是非常强调的。共和的目的在于把政治权力塑造成一种能为共同体中所有人共享的、保障各阶层利益的公共架构,以使政治共同体能够获得稳定的秩序而得以保存。而共同体中所有人共享的利益实际上就是公共利益。古典共和主义的共和理念是与公共利益密不可分的,共和就是为了实现公共利益的维护。以联邦党人为代表的新共和主义对古典共和主义理念加以继承并发扬,他们将以代议制为基点的间接民主融合进共和理念中,认为“由人民代表发出的公众呼声,要比人民自己为此集会和亲自提出意见更能符合公共利益。”[3]公共利益又成为间接民主的目标指向之一。
(二)公共利益分解考证
《辞源》中的公益概念为“公共之利益。相对于一个人之私利、私益而言。”由此,我们可从公共与利益两方面来界定公共利益。对于公共的概念,在早期,就是以利益效果所及之范围,换言之,以受益人之多寡的方法决定,只要大多数的不确定数目的利益人存在,即属公益。故是强调数量上的特征。而且,以过半数的利益作为公益之基础,也符合民主多数决定少数,少数服从多数之理念。因此,不确定多数人作为公共的概念,直至目前,仍是在一般情况下,广为被人承认的标准。[4]而对于不确定多数人的判断,又先后有两种标准。第一种是德国学者洛厚德提出的以地域基础为标准,即在一定地域范围内,地区内的大多数人的利益就是公益。第二种是德国立法者、司法界及学术上提出的“某圈子之人”作为公众的相对概念并间接的勾勒出判断公共的标准。“某圈子之人”具有两个特征:第一,该圈子非对任何人皆开放,具有隔离性;第二,该圈内成员在数量上是少许者。从其反面推论,对于公共的判断标准就至少具备了两个标准:(1)非隔离性;(2)数量上须达一定程度的多数。后来,德国学者纽曼提出对国家社会有重大意义的目的——国家任务——作为论定公益概念的要素。他提出的这个判断要素,是将判断公益的标准由主观公益的纯粹数量(受益者)标准转为偏向质方面的价值标准,这被纽曼称为“客观公益”。
利益,在《辞源》中的释义为“好处”或“功用”,即指能满足人们物质或精神需要的事物。美国学者庞德认为利益“是人类个别地或在集团社会中谋求得到满足的一种欲望或要求,因此人们在调整人与人之间的关系和安排人类行为时,必须考虑到这种欲望或要求。”[5]庞德的社会法学理论以“利益理论”为核心,认为“法律的功能在于调节、调和与调解各种错杂和冲突的利益。”[6]他把利益分为个人利益、公共利益与社会利益。个人利益是指“直接涉及到个人生活并以个人生活名义提出的主张、要求或愿望”;公共利益是指“涉及政治组织社会的生活并以政治组织社会名义提出的主张、要求或愿望”;社会利益是指“涉及文明社会的社会生活并以这种生活的名义提出的主张、要求或愿望”。
三、公共利益与其他概念辨析
“公共利益简称为公益。公益的内容具有‘不确定性’。这种不确定性,可以主要表现在其‘利益内容’的不确定性及‘受益对象’的不确定性两个方面。尽管如此,公益并非不可捉摸,它仍是一种客观的存在。公益是不确定多数人的利益。”[7]要深刻理解公共利益,还要将其与其它一些概念加以比较。
(一)公共利益与个人利益
公共利益与个人利益的关系,也即公益与私益的关系。对此,西塞罗曾提出了“公益优先于私益”的主张。在18世纪甚至将公益视为最高的“法”,认为公益与私益相对立,影响迄今仍然十分明显。另一种相反的观点则认为,公益不过是私益的总和和抽象,私益才是最终目的。如边沁就宣称“个人利益是唯一现实的利益”,“社会公共利益只是一种抽象,它不过是个人利益的总和”。[8]18世纪的社会功利主义(utilitarianism)学派提出了一个简单的定义:一个社会的公共利益,就是这个社会中所有人的个人利益之和。既然国家的目的是最大强度地促进公共利益,那么它就要采取措施来实现社会“最大多数人的最大幸福”。[9]刘军宁在对传统美德观与现代美德观进行对比分析的过程中指出,现代美德观对公益与私利的关系有自己的看法:公益只能是私利的和谐组合,脱离了私利便无公益。公共利益的最高境界就是为实现个人利益提供最有益的环境,只有追求这种公共利益的政府才可能有广泛的民众基础,从而也就保证了对公益的关心。按照现代美德观的看法,正当追求自利所带来的公益绝对大于牺牲自利所带来的公益。市场经济和自由社会向人们提供从事伟大事业的机会,而无需其本人伟大。人以自利为出发点能对社会的贡献要比意图改善全社会的人贡献大。正义是起源于人的自利和有限的慷慨,自己对自己负责,保护好自己的利益,充分的自我发展,便是对公益最大的贡献。当然,前提条件是你不要去损害他人的私益。德国公法学者雷斯纳(w.leisner)认为,下列个人利益可转化为公共利益:第一,“不确定多数人”的利益。到底哪些利益,或者说到底“累积”多少人的个人利益才属于这种“不确定多数人”的利益,应按民主原则即通过“立法程序”来决定,否则会丧失“法律的可预见性”。第二,具有相同性质的个人利益。也即是个人在自由、生命和财产安全方面的利益。对这种利益应上升为公共利益,使国家肩负起排除危险的义务。第三,少数人的某些权利利益。他认为,社会上某些“特别团体”(如乡、镇等小行政组织)成员的数量,不足以形成较大组织内的多数。但是,按照民主的方式,可以承认他们某些利益为公共利益。[10]
(二)公共利益与国家利益
国家利益,按照我国学者的观点,它既不是西方现实主义政治学家所说的国内各种冲突的政治利益的折衷,也不是理想主义者所说的全社会的共同利益,它实质上是掌握国家政权的统治阶级的利益。[11]国家利益包括国家的经济利益、政治利益、国防利益等方面。国家利益经常被用来以国家的名义理所当然地侵犯公民权益。笔者认为,国家利益应当被限定于国家的对外利益,即只有在国家的外交场合下才会出现国家利益,才会有对国家利益的维护;在对内情况下即一国范围内,是不应当出现国家利益这一字眼的,国家的利益应当是组成该国的所有公民的利益,国家只是公民的集合,除公民的利益外,国家不应再享有自己的特殊利益。因此,在国内范围内,不存在国家利益,只有公共利益;在国际范围内才存在国家利益。
(三)公共利益在利益群体中的定位
公共利益在利益群体中究竟处于一个什么样的位置,是上位概念还是下位概念?对此,学者们多有争论。有学者认为,公共利益是上位概念,社会利益和国家利益同为并列的下位概念。有学者认为,社会公共利益与个人利益、集体利益、国家利益四者是并列关系。[12]还有学者认为,共同利益是上位概念,公共利益与个人利益是下位概念。各单个社会成员所拥有的共同利益或相同利益,具有普遍性或共同性,是被提取和分离出来集合成为公共利益的前提,但是共同利益或相同利益不一定被全部提取和分离出来,未被提取和分离的部分,由各单个社会成员所拥有和保留,仍然是个人利益的构成部分。[13]笔者认为,利益群体在整体上可以分为三个层面:即人类整体利益、国家利益和公共利益。人类整体利益是事关全人类共同生存与发展的普遍利益,它没有国界的限制;国家利益是一国在国际交往中的本国利益,只在外交关系中存在;公共利益限于一国范围内的关系全体公民的整体利益。在此基础上,根据利益主体的不同,公共利益又与团体利益、个人利益相对应,但公共利益不必然与团体利益或个人利益相对立。
四、行政活动中公共利益的判定标准
(一)合法性原则
公共利益的界定应当由法律予以明确规范。“只有立法机关以立法的方式来界定公共利益才具有合法性和正当性。行政机关作为法律实施主体,只能依据现行有效的法律规定来限制或者剥夺公民权利,通过实施法律的方式来实现法定的公共利益目标。”[14]这是因为公共利益的维护很多情况下会以牺牲公民个人利益为代价,而公民个人利益中的人身权利和财产权利等宪法基本权利必须受法律保护,也只有法律才能对其作出相应的限制,此即法律保留原则的应有之意。由法律对公共利益作出界定,排除了法律之外的其它规范性文件肆意以公共利益为名侵犯公民权利的可能性,同时也是立法权对行政权进行制约和监督的有效途径。由此,“行政机关在作出有关土地征用、征收或者公民财产征用、征收的行政决定时,只能严格依据法律;如果行政机关仅以‘公共利益’的名义,却不能提供充分的法律依据来证明其所实施的限制或者剥夺公民财产权的行政行为的合法性,那么这种行为就只能被认定为因违法而无效。”
(二)公共性原则
公共性是判定某一利益是否为公共利益的重要标准。根据莫于川先生的研究,各国立法中关于公共利益的表述,主要有概括规定、列举规定、概括与列举相结合的规定三种方式,其共性是必须有“公众的或与公众有关的使用”之内涵。许多国家对于公共利益之“公共性”的理解都日益宽泛,凡国家建设需要、符合一般性社会利益的事业,都被认为具有公共性,例如国民健康、教育、公共设施、公共交通、公共福利、文物保护等公共事业发展的需要。公共利益的受益范围一般是不特定多数的受益人,而且该项利益需求往往无法通过市场选择机制得到满足,需要通过统一行动而有组织地提供。[15]
(三)合理性原则
合理性要求行政机关在对公益进行认定的时候,要在合法性的前提之下对公共利益作出合理的判断,也即坚持行政法中的比例原则。在公益的追求与个人的基本权利的保障出现冲突时,比较利益的大小,选择了对个人基本权利的限制,但这种限制必须合乎比例,不可以是任意、漫无边际的:首先这种限制必须是“必要”的。这种“必要”包含着两层含义:其一,应当确定这种对基本权利的限制,是能够促成公共利益实现的;其二,在多个可以选择的实现公共利益的手段中,所选择的手段所造成的侵害是最小的;其次,所侵害的利益和所保护的公益之间合乎一定的比例,也就是说前者应该大大小于后者;最后,在对公益概念有多种解释时,应当选择一个对相对人最为有利的解释。
(四)正当程序原则
程序正义是实体正义的保障,现代法治社会越来越要求通过正当程序规范行政权力运行,保障公民权益的实现。正当程序原则要求行政机关在因公共利益而为某项行政行为时,应当遵循法定程序要求,如在因公权力行使而侵犯公民人身权利、财产权利时,必须听取当事人意见,当事人享有陈述权、申辩权,符合法定条件的,当事人还享有要求听证的权利,行政机关应及时组织听证。行政决策和执行的全过程应当公开透明,保障当事人知情权的实现和对行政决策的民主参与。此外,正当程序原则的应有之意还包括,一旦行政行为不遵循法定程序要求,当事人还可以以程序违法为由向法院提起行政诉讼,寻求司法最终救济途径,用司法权来制约行政权。
(五)公平补偿原则
因公共利益需要而行使公权力造成损害必须予以补偿,这已成为各国的共识,但补偿的标准却大相径庭。有的是象征性补偿,有的是实际补偿。我们认为,补偿标准的过低是造成实践中行政权和公共利益被滥用的重要原因。如果将补偿标准交由市场供求机制来决定,按市场定价而非政府定价进行补偿,对于保障公民权益、规范行政权行使将大有裨益。而且,从整体上来讲,众多的个人利益得到满足,实际上也是公共利益增长的一个表现。
最后,关于行政活动中公共利益的具体界定方式,我国台湾地区《土地法》第二百零八条规定:因下列公共事业之需要,得依本法之规定征收私有土地。但征收之范围,以其事业所必需者为限:(一)国防设备;(二)交通事业;(三)公用事业;(四)水利事业;(五)公共卫生;(六)政府机关、地方自治机关及其他公共建筑;(七)教育学术及慈善事业;(八)国营事业;(九)其他由政府兴办以公共利益为目的之事业。我们可以参照该法的规定对公共利益的范围先作出一个列举式规定,如(1)国家安全和军事用途;(2)交通、水利、能源、供电、供暖、供水等公共事业或市政建设;(3)教育、文化、卫生、体育、环保、绿化、慈善机构等社会公共事业;(4)国家重大经济建设项目,但以具有公益性为限;(5)其它由政府兴办以公益为目的之事业;等等。[28]然后再通过排除性规定将明显不属于公共利益的内容排除在外,如企业从事商业性开发、政府兴建高尔夫球场、政府为自己利益而为之事项等等。


参考文献:
[1] 翁岳生主编.行政法(上册)[M] .中国法制出版社,2002.237.
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[5] 孙笑侠.法的现象与观念.山东人民出版社,2001.66.
[6] 张千帆.宪法学导论.法律出版社,2004.9.
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[8] 俞可平.权利政治与公益政治[M].社会科学文献出版社,2000.131.
[9] 孙笑侠.法的现象与观念[M].山东人民出版社,2001.67.
[10] 叶必丰.行政法的人文精神[M].湖北人民出版社,1999.39.

鞍山市劳动保障监察规定

辽宁省鞍山市人民政府


鞍山市劳动保障监察规定

市政府令[2012]172号



《鞍山市劳动保障监察规定》业经2012年1月20日鞍山市第十四届人民政府第129次常务会议讨论通过,现予公布,自公布之日起施行。



市长:王世伟
二○一二年三月二十八日



鞍山市劳动保障监察规定


第一条 为规范劳动保障监察工作,维护劳动者的合法权益,根据《劳动保障监察条例》(国务院令第423号)和《辽宁省劳动监察条例》等规定,结合我市实际,制定本规定。
第二条 在本市行政区域内对企业和个体工商户(以下称用人单位)遵守劳动保障法律、法规和规章的情况进行监察,适用本规定;对国家机关、事业单位、社会团体、职业介绍机构、职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构进行劳动保障监察,依照本规定执行。
第三条 市和县(市)、区人力资源和社会保障行政部门主管本行政区域内的劳动保障监察工作。市和县(市)、区人力资源和社会保障行政部门所属的劳动保障监察机构,具体负责劳动保障监察工作。
市劳动保障监察机构负责对市属用人单位,与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体,职业介绍机构、职业技能培训机构、职业技能考核鉴定机构实施劳动保障监察;受省人力资源和社会保障部门委托对在鞍中省直单位实施劳动保障监察;同时,负责对县(市)、区劳动保障监察机构的工作进行监督指导。
县(市)、区劳动保障监察机构负责对本行政区域内除市劳动保障监察机构直接管辖以外的用人单位,与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体,职业介绍机构、职业技能培训机构、职业技能考核鉴定机构实施劳动保障监察。
第四条 县级以上人民政府应当将劳动保障监察所需经费列入本级财政预算。
第五条 劳动保障监察遵循公正、公开、高效、便民的原则。实施劳动保障监察,坚持教育与处罚相结合,接受社会监督。
第六条 用人单位要自觉遵守劳动保障法律、法规、规章,接受劳动保障监察机构的监察。任何组织或个人对违反劳动保障法律、法规、规章的行为,有权向人力资源和社会保障行政部门举报。
人力资源和社会保障行政部门对举报人反映的违反劳动保障法律、法规、规章的行为应当依法予以查处,并为举报人保密。
第七条 工会依法维护劳动者合法权益,对用人单位遵守劳动保障法律、法规、规章情况进行监督。对监督过程中发现的违法行为,可以请求人力资源和社会保障行政部门依法作出处理。对工会提出的处理请求,人力资源和社会保障行政部门应当及时办理。
人力资源和社会保障行政部门在劳动保障监察工作中应当注意听取各级工会组织的意见和建议。
第八条 劳动保障监察机构实施劳动监察,履行下列职责:
(一)宣传劳动保障法律、法规、规章,督促用人单位贯彻执行;
(二)检查用人单位遵守劳动保障法律、法规、规章的情况;
(三)受理对违反劳动保障法律、法规、规章行为的举报、投诉;
(四)依法纠正和查处违反劳动保障法律、法规、规章的行为。
第九条 劳动保障监察机构对下列事项实施劳动保障监察:
(一)用人单位制定内部劳动保障规章制度的情况;
(二)用人单位与劳动者订立劳动合同的情况;
(三)用人单位遵守禁止使用童工规定的情况;
(四)用人单位遵守女职工和未成年工特殊劳动保护规定的情况;
(五)用人单位遵守工作时间和休息休假规定的情况;
(六)用人单位支付劳动者工资、执行最低工资标准和工资发放月报制度情况;
(七)用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况;
(八)职业介绍机构、职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构遵守国家有关职业介绍、职业技能培训和职业技能考核鉴定的规定的情况;
(九)劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况;
(十)用人单位遵守国家有关港、澳、台人员在内地就业和外国人在中国境内就业规定的情况;
(十一)用人单位实施就业援助,执行就业、再就业规定的情况;
(十二)用人单位遵守职业培训和招用技术工种规定的情况;
(十三)用人单位招用人员办理招用备案手续和就业登记的情况;
(十四)用人单位遵守和执行工资保障金规定的情况;
(十五)用人单位与劳动者解除劳动关系后,用人单位为劳动者办理社会保险转移等情况,因劳动者个人原因无法办理的除外;
(十六)法律、法规规定的其他劳动保障监察事项。
第十条 劳动保障监察机构实施劳动保障监察,有权采取下列措施:
(一)进入用人单位的劳动场所进行检查;
(二)就调查、检查事项询问有关人员;
(三)要求用人单位提供与调查、检查事项相关的文件资料,必要时可以发出调查询问书;
(四)采取记录、录音、录像、照像和复制等方式收集有关情况和资料;
(五)委托注册会计师事务所对用人单位工资支付、缴纳社会保险费的情况进行审计;
(六)必要时,可以采取证据登记保存措施;
(七)法律、法规规定可以由人力资源和社会保障行政部门采取的其他调查、检查措施。
对事实清楚、证据确凿、可以当场处理的违反劳动保障法律、法规、规章的行为,有权当场予以纠正。
第十一条 市人力资源和社会保障行政部门应当建立劳动保障诚信评价制度,对用人单位劳动保障管理情况进行监督检查,将用人单位分别认定为不同的信用等级,建立用人单位诚信档案,全面规范用人单位劳动保障管理行为。具体办法,由市人力资源和社会保障行政部门另行制定。
第十二条 市人力资源和社会保障行政部门可针对本行政区域内劳动保障法律、法规、规章实施中存在的重点问题集中组织专项检查活动,公安、工商、建设、房产、城建、安全生产监管等部门应依据各自职责配合检查。
下级劳动保障监察机构对其负责的监察事项,认为需要上一级劳动保障监察机构监察的,可以提请上一级劳动保障监察机构监察;上级劳动保障监察机构认为必要时,可以直接监察下级劳动保障监察机构负责的劳动保障监察事项。
劳动保障监察机构之间因劳动保障监察管辖发生争议的,报请共同的上一级劳动保障监察机构指定管辖。
第十三条 各级人民政府及其有关部门应当建立健全劳动保障方面的预警机制。
对因违反劳动保障法律、法规、规章的行为引起的群体性事件,人力资源和社会保障行政部门应当根据应急预案,迅速会同有关部门进行处理,并及时报告本级人民政府和上一级人力资源和社会保障行政部门。
各级人民政府应当安排必要的资金,用于劳动保障方面的突发性群体事件的应急保障。
第十四条 各级劳动保障监察机构应配备专职劳动保障监察员,并可根据需要聘任兼职劳动保障监察员。劳动保障监察员必须熟悉人力资源和社会保障业务,掌握劳动保障法律、法规、规章知识,坚持原则,秉公办事。
劳动保障监察员实施劳动保障监察时,不得少于2人,并佩戴劳动保障监察标志,说明工作身份,出示劳动保障监察证件。
街道办事处(乡镇人民政府)配备劳动保障监察协管员,负责本辖区内用人单位基本信息采集、上报,调解简单的劳动纠纷,上报违法行为,配合专职监察员开展劳动保障监察工作。
第十五条 劳动保障监察员进行调查、检查时,承担下列义务:
(一)依法履行职责,秉公执法;
(二)保守在履行职责过程中获知的商业秘密;
(三)为举报人保密;
(四)遵守劳动保障监察员回避制度。
第十六条 劳动保障监察人员依法进行劳动保障监察,受法律保护,用人单位应当予以配合,不得以任何理由妨碍、阻挠、拒绝。
第十七条 劳动保障监察以日常巡视检查、审查用人单位按照要求报送的书面材料以及接受举报投诉等形式进行。
人力资源和社会保障行政部门认为用人单位有违反劳动保障法律、法规、规章的行为,需要进行调查处理的,应当及时立案。
人力资源和社会保障行政部门或者劳动保障监察机构应当设立举报、投诉信箱和公开电话。
第十八条 劳动保障监察机构查处违反劳动法律、法规、规章的行为,依照有关规定进行。
第十九条 劳动保障监察机构对违反劳动保障法律、法规、规章行为的调查,应当自立案之日起60个工作日内完成;情况复杂的,经人力资源和社会保障行政部门负责人批准,可以延长30个工作日。
劳动保障监察机构调查劳动保障违法案件期间有下列情形之一的,经人力资源和社会保障行政部门主要负责人批准,中止案件调查:
(一)涉及法律、法规适用问题需要有关机关作出解释或者确认的;
(二)认定主要事实依法需要有关部门提供处理结果为依据,而有关部门未提供的;
(三)因不可抗力不能调查取证的;
(四)投诉人不能提供合法有效的证据,且被调查人逃匿不能取得相关证据的;
(五)其他依法应当中止调查的情形。
中止调查的情形消除后,应当恢复调查,调查期限自恢复之日起连续计算。
中止调查或者恢复调查案件,应当告知有关当事人。
案件调查过程中需要进行鉴定的,鉴定期间不计入办案期限。
第二十条 县(市)、区人力资源和社会保障行政部门所属劳动保障监察机构实施的行政处罚,应在处罚生效之日起10个工作日内报市劳动保障监察机构备案。
第二十一条 当事人对人力资源和社会保障行政部门作出的行政处罚决定、责令支付劳动者工资报酬、赔偿金或者缴纳社会保险费等行政处理决定逾期不履行的,人力资源和社会保障行政部门可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行。
当事人违反本规定的行为情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十二条 劳动保障监察员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露在履行职责过程中知悉的商业秘密的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
人力资源和社会保障行政部门和劳动保障监察员违法行使职权,侵犯用人单位或者劳动者合法权益的,依法承担赔偿责任。
第二十三条 本规定自发布之日起施行。







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