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南京市人民政府印发《关于规范政府投资工程建设项目招投标活动的若干规定(试行)》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 05:17:29  浏览:8464   来源:法律资料网
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南京市人民政府印发《关于规范政府投资工程建设项目招投标活动的若干规定(试行)》的通知

江苏省南京市人民政府


市政府印发《关于规范政府投资工程建设项目招投标活动的若干规定(试行)》的通知

宁政发(2009)49号


各区县人民政府,市府各委办局,市各直属单位:

  现将《关于规范政府投资工程建设项目招投标活动的若干规定(试行)》印发给你们,请认真贯彻执行。

二○○九年二月二十五日



关于规范政府投资工程建设项目招投标活动的若干规定(试行)

第一章 总 则

  第一条 为规范政府投资工程建设项目招投标行为,保证项目质量,提高投资效益,促进政府资金廉洁和安全使用,根据《中华人民共和国招标投标法》、《江苏省招标投标条例》、《南京市政府投资项目招投标监督管理办法》和相关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本规定。

  第二条 本市各级政府投资工程建设项目勘察、设计、施工、监理、货物的招标投标活动,适用本规定。

  本规定所称“政府投资工程建设项目”,是指以本市各级、各类财政性资金、政府专项资金(基金)、政府融资(借贷)资金等投入建设的项目。

  第三条 发展改革、建设、交通、水利等招投标行政监督部门依照各自法定职责,负责对相关招投标活动实施监督管理。本款所列招投标行政监督部门作为项目审批、核准(备案)部门的,应同时负责依照法律法规和本规定暂停项目执行或者通知有关部门暂停资金拨付。

  财政部门负责对政府投资项目的资金使用范围、对象、标准进行监管,会同项目立项审批、核准(备案)部门对项目概、预、决、结算进行审查;会同有关部门办理资金拨付及暂停手续。

  审计机关负责依法对政府投资工程建设项目资金使用、管理和竣工决算进行审计和监督。

  行政监察机关对参与招投标活动的行政监察对象实施监察,对有关行政部门及其工作人员履行职责情况进行检查,并依法调查处理违法违纪行为。

  第四条 招标人应严格遵守和执行法规政策中关于工程建设项目招标之前应做好的准备工作和应具备的条件规定,主要包括:初步设计及概算应当履行审批手续的,已经批准;招标的范围、方式和组织形式等应当履行核准手续的,已经核准;资金来源已经落实;招标所需的设计图纸及技术资料已完备等。

  抢险救灾、应急等需在短期内实施的项目,无法按照相关规定开展招标活动的,应按法律法规和本规定第十二条、第十三条、第十四条的要求履行相关程序。

  第五条 政府投资项目的招标人在招标前必须履行招标内容核准(备案)程序。项目审批部门和招投标行政监督部门在立项文件中应当明确招标的范围和内容、拟采用的招标组织形式、招标方式和资格审查方式。本款已经核准的内容,招标人不得自行变更。确需变更的,须报原核准(备案)部门批准。

第二章 招标和投标

  第六条 政府投资工程建设项目实行中介机构预选制度和承包商(供应商)招投标信用信息管理制度。

  第七条 中介机构预选制度是指按照竞争择优的原则,通过公开招标方式选择招标代理、工程监理、工程审计等中介机构,建立中介机构预选库,政府投资工程建设项目招标人采用随机或者竞争的方式从库中选择中介机构。中介机构预选库分为市和区县两级分别设立,其中,市级预选库应当包括招标代理、工程审计两个分库;区、县应建立招标代理、工程审计分库,可建立工程监理分库。

  第八条 区县中介机构预选库由各区县相关职能部门依法通过市级招投标交易中心(分中心)以公开招标方式选择中介机构,在本行政区域内建立统一的中介机构预选库,并负责对中介机构预选库的监管工作。各区县应当按照入库中介机构数量与本地区年度工程项目1∶3至1∶5的比例,核定本地区中介机构预选库的规模。中介机构可以同时入选多个区县的中介机构预选库。

  各区县应当对入库中介机构实行量化考核,按年度定期对不合格的中介机构予以调整,并通过公开招标重新选择相应数量的中介机构替补入库。中介机构预选库的相关管理细则,由各区县依照本规定另行制定。

  第九条 市级中介机构预选库由市财政部门会同有关招投标行政监督部门,根据《政府采购法》及相关法规规定,建立招标代理、工程审计中介机构预选库。市政府集中采购机构负责为招标人选择中介机构提供相关服务。

  市级中介机构预选库实行定期选择制度。由财政部门会同有关招投标行政监督部门定期对预选库内全部或部分中介机构进行重新选择。对有违法违规、不良行为和不合格的中介机构,一定期限内将不接受其参与中介机构预选库招标选择活动。

  市级中介机构预选库的规模、考核指标、管理细则等由各相关招投标行政监督部门会同财政部门依照本规定另行制定。

  第十条 招标人需要委托中介机构办理招标事宜的,应当采用随机或竞争的方式,从中介机构预选库中确定具备相应资质和能力的中介机构。具体实施办法由市各有关招投标行政监督部门另行制定。

  中介机构预选库内中介机构无法满足项目需要的,经相关招投标行政监督部门同意,招标人可依法另行选择中介机构。

  第十一条 市发展改革、建设、交通、水利等招投标行政监督部门应当依照职责分工建立所辖领域承包商(供应商)信用信息管理制度。具体负责制定诚信标准,建立信用档案;负责建立信用管理信息平台,对外发布信用信息。承包商(供应商)信用信息应当包括企业和从业人员的基本信息、诚信行为信息、不良行为信息。相关信息的征集、认定、记录、公示等办法,由各招投标行政监督部门依照相关法律法规和本规定另行制定。

  市发展改革、建设、交通、水利等招投标行政监督部门应当利用承包商(供应商)信用管理信息平台,按照承包商(供应商)自愿申请的原则,根据国家相关管理规定,分别建立“涉及国家安全和保密项目”、“抢险救灾项目”、“应急项目”承包商(供应商)名录。

  第十二条 涉及国家安全和国家秘密、涉及抢险救灾的政府投资项目,经项目审批部门批准可以不招标。项目审批部门在审批时未明示的,按下列规定经有关部门认定并出具证明,报招投标行政监督部门批准后可以不招标。

  涉及国家安全和国家秘密的项目由市及市以上国家安全机关、保密机关或者相应的军事机关依法认定并出具证明。抢险救灾项目由市及市以上政府成立的抢险救灾机构认定并出具相关证明。

  第十三条 为完成重大政治、外事或者其他特殊任务,按照正常建设程序难以按时竣工并交付使用的应急项目,由招标人提供相关证明材料,报招投标行政监督部门批准后,按照本规定第十四条实施。

  第十四条 涉及国家安全和保密项目、抢险救灾项目、应急项目可以不招标的发包人,应当采用随机方式,从招投标行政监督部门设立的承包商(供应商)相关名录中确定具备相应资质和能力的承包商(供应商)。

  第十五条 资格审查方式包括资格预审和资格后审,资格预审由招标人负责,资格后审由招标人依法组建的评标委员会负责。

  政府投资项目实行资格后审。技术特别复杂、施工有特殊要求、采用新技术的招标项目,经项目审批部门核准或招投标行政监督部门批准可实行资格预审。

  国家或省对资格审查有具体规定的,从其规定。

  第十六条 实行资格后审的招标项目,招标人应当在招标文件中设置专门章节就资格审查合格条件、资格审查评审办法予以说明。

  实行资格预审的招标项目,招标人应遵守以下规定:对资格预审不合格的申请人,应当书面告知其具体原因,并将已告知的方式、时间等书面材料与招投标资料一并存档备查。

  第十七条 实行资格预审的招标人应当邀请所有符合资格条件的潜在投标人参加投标。当符合资格条件的潜在投标人等于或多于10家时,招标人可以采取随机方式,选择不少于9家的申请人参加投标。

  国家或省对专业工程中涉及前款内容有明文规定的,从其规定。

  第十八条 资格条件的设置应当符合以下要求:

  (一)招标人应当按照招标项目相适应的资质等级、安全生产许可证、项目负责人资格以及法律、法规规定的其他条件设置,不得任意提高资格条件;

  (二)招标人需要对投标企业及其项目负责人提出承担过类似工程业绩要求的,设置的条件仅限于类似的工程规模(工程规模限于造价、面积、长度等规模性量化指标,且不得高于本次发包工程)、类似的特殊结构形式、类似的特殊施工工艺等方面,且不得对类似工程业绩的数量提出要求。

  招标人在招标过程中提出类似业绩要求的,应当履行对投标人提交的类似工程业绩的真实性进行审查的职责。

  除本条规定的内容外,招标人不得另行设置其他条件。

  第十九条 招标人在招标公告、资格审查文件和招标文件中,不得对投标人及其项目负责人提出获得奖项条件的要求。

  第二十条 招标人应当在招标公告、招标文件中明示:有下列行为之一的投标人,招标人不接受其参加投标。

  (一)有违反法律、法规行为,依法被取消投标资格且期限未满的;

  (二)因招投标活动中有违法违规和不良行为,被有关招投标行政监督部门公示且公示期限未满的;

  第二十一条 政府投资项目招标人应当通过相关招投标集中交易机构设立的网络平台,实行网上发布招标公告、资格预审文件、招标文件、澄清答疑、施工图等相关文件,供潜在投标人下载。

  第二十二条 招标人应当使用国家或省有关部门发布的招标文件(招标公告、资格预审文件)范本,且不得对范本不允许修改的内容进行修改,招标人制作的招标文件(招标公告、资格预审文件)有与范本不一致的内容,必须采用不同于范本的字体注明并做特别说明。备案审查部门应将其作为重点审查内容。

  第二十三条 政府投资项目实行最高限价招标。招标人应在招标文件中明确最高限价。

  政府投资项目实行履约担保制度。招标人应当根据招标项目结构复杂程度和规模情况在招标文件中明确履约担保额度。履约担保金额一般为承发包合同总价的5—10%。采用经评审的最低投标价法中标的招标项目,担保金额为承发包合同总价的10—15%。中标人应当在签订合同时向发包人提交履约担保。

  第二十四条 招标人应当委托招投标集中交易机构代收代管投标保证金,并在招标文件中明示投标人只能以银行保函或银行汇票、转帐支票等非现金方式交纳投标保证金。以银行汇票、转帐支票等方式交纳的,投标人应从本单位基本帐户支付。市和区(县)财政全额投资的项目,投标人必须使用银行保函交纳投标保证金。

  招标人应当按照最高限价的百分之一设定投标保证金数额,且在招标文件中明示。投标人不按招标文件要求提交投标保证金的,其投标应当被拒绝或作为废标处理。

第三章 开标、评标和中标

  第二十五条 招标人应当在招标文件中明示投标人必须委派投标文件中承诺的该项目负责人(项目经理)到达开标现场,招标人当场核验投标项目负责人的身份证明和资格证明原件。投标人未委派投标项目负责人到达开标现场的,作为自动放弃投标。因投标人原因,投标项目负责人未通过现场核验的,招标人应当拒绝其参与投标。

  投标项目负责人必须是与投标人签订了劳动合同并依法办理了社会养老保险的本单位工作人员,并在投标文件中提供相关书面承诺。承诺书虚假的,应当作为不良行为予以公示。

  第二十六条 评标委员会由招标人代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为7人及以上单数,其中,技术方面的专家不得少于三分之二。

  招标人最多可委派一名具有评标专家资格的代表参加评标委员会,并不得担任评标委员会的负责人。招标代理机构的人员不得担任其代理招标项目的评标委员会成员。

  第二十七条 除法定回避情形外,评标委员会成员近三年内在参与竞标的投标单位工作过、兼职、担任顾问或者与其有投资关系的,不得担任评标委员会成员,并应主动提出回避。

  评标委员会中随机抽取的评标专家除有前款情形需回避外,曾经参加过该招标项目招标文件咨询工作的也应主动提出回避。

  评标开始前,评标委员会成员应就本人是否存在法定和本条所述需要回避的情形做出说明和承诺。对存在应回避而未回避且未做说明的评标委员会成员,招投标行政监督部门应按照法律法规及本规定第二十八条处理,但除存在法定重新招标的情形外,不改变评标结果。

  第二十八条 招投标行政监督部门对应当回避而没有回避的评标专家,应取消其参与政府投资项目的评标资格并予以公示。

  第二十九条 评标委员会全体成员应独立评审,在对投标文件的技术标评分进行汇总时,应当去掉一个最高分和一个最低分。

  除法律、法规、规章、规范性文件及招标文件专门单列的无效标、废标情形外,评标委员会不得对投标文件作无效标或者废标处理。

  需要评标委员会全体成员共同确认的重大评审事项,各成员意见不一致时应当进行表决,表决事项经评标委员会全体成员超过二分之一以上同意的视为有效,表决不得违背法律、法规和招标文件的规定。表决应形成书面决议,书面决议应当分别载明所有成员的意见且由全体成员签名确认。

  评标委员会成员对书面决议或评审结论持有异议的,应当书面阐述其不同意见和理由。拒绝在书面决议或评标报告上签名且不陈述其不同意见和理由的,视为同意书面决议或评标结论。评标委员会应当在评标报告中做出说明。

  评标委员会形成的最终评审结论,应能体现大多数评委的评审意见,如有超过二分之一的评委提出异议的,应当当场重新评审。

  第三十条 招标人应当采用下列三种评标办法:

  (一)经评审的最低投标价法,适用于所有招标。

  经评审的最低投标价法是指中标人的投标应当能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低,但是投标价格低于成本的除外。

  (二)综合评估法,适用于结构复杂、规模较大、施工内容有特殊要求或采用新技术、技术要求高的招标项目。

  综合评估法指中标人的投标应当能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准。招标人应当合理设置商务标、技术标的分值权重。其中,房屋建筑和市政基础设施施工招标项目的商务标应以经评审的最低价为满分。

  (三)抽签确定法。适用于具有通用技术标准和性能的一般工程项目,工程图纸设计明晰并能准确计算出工程量的中小型项目,土石方、园林绿化、路灯、管道等简单专业工程项目。

  抽签确定法指在符合资质条件的投标人中通过随机抽签方式确定中标人或中标候选人排序。

  上述评标方法具体适用标准和范围由有关招投标行政监督部门另行制定实施导则。

  第三十一条 招标人应当在招标文件中明示:投标人有下列情形之一的,其投标文件作废标处理。

  (一)不同投标人的投标文件的分部分项报价错漏一致,且没有合理解释的;

  (二)不同投标人的投标文件载明的项目管理班子成员出现同一人的;

  (三)不同投标人的投标文件相互混装的;

  (四)不同投标人使用同一个人或者企业资金交纳投标保证金或者投标保函的反担保的;

  (五)不同投标人聘请同一人为其投标提供技术或者经济咨询服务的,但招标工程本身要求采用专有技术的除外;

  (六)其他不应有的雷同。

  评标委员会在评审中发现投标人的投标文件因前款所列情形废标的,应书面告知招投标行政监督部门或在评标报告中注明。招投标行政监督部门应当就投标人是否存在串通投标行为进行调查核实。

  第三十二条 政府投资项目应当实行电子辅助评标。具备条件的,可采用网上招标、网上评标等方式招标。

  第三十三条 评标委员会完成评标后,应向招标人提交书面评标报告并推荐中标候选人,或者根据招标人的授权直接确定中标人。招标人应当将以下内容在招投标集中交易机构设立的网络平台上公示,公示期不得少于三个工作日。

  (一)中标人名单及其资质和业绩、中标项目负责人姓名及其资质和业绩;

  (二)中标人及中标候选人总得分及排序;

  (三)被判为废标的投标人名单及废标情况说明。

  第三十四条 招标人应当在招标文件中明示:在投标有效期结束前,因排名在前的中标候选人或中标人放弃中标的,其投标保证金不予退还。

  重新招标的,放弃中标的中标人不得参加该项目的投标。中标人因资金、技术、工期等非不可抗力原因放弃中标的,属于不良行为,招投标行政监督部门应记录在案并予以公示。

第四章 监督管理

  第三十五条 投标人或其他利害关系人认为招投标活动不符合有关规定的,有权向招标人(招标代理)书面提出异议或向招投标行政监督部门投诉。

  涉及以下事项的,投标人或者其他利害关系人应先向招标人(招标代理)提出异议并报招投标行政监督部门备案,招标人(招标代理)应在收到书面质询之日起五日内做出书面答复:

  (一)认为资格预审文件、招标文件内容违法或不当的,应当在递交资格预审申请文件或投标文件的截止时间前提出异议;

  (二)认为开标活动违法的,应当在开标现场提出异议;

  对招标人(招标代理)答复不满意或招标人(招标代理)在前款规定时间内未予答复的,投标人或者其他利害关系人可向招投标行政监督部门提交投诉书,招投标行政监督部门收到投诉书后应在法定时限进行审查,并依法做出处理决定。

  投标人或者其他利害关系人通过捏造事实、伪造证明材料等方式提出异议或投诉,阻碍招投标活动正常进行的,属于严重不良行为,招投标行政监督部门应当予以公示。

  第三十六条 招标人或者投标人投诉评标委员会未按招标文件载明的评标标准和评标方法进行评审的,招投标行政监督部门认为必要时可组织复议。

  评标委员会经复议后否决原评标结果的,应当重新推荐中标候选人;评标委员会否决全部投标的,招标人应重新组织招标。

  复议的招标项目,招投标行政监督部门可指定原评标专家进行评审,也可另行选择资深评标专家负责。

  第三十七条 招投标行政监督部门应当在省政府有关部门组建的评标专家名册库中建立资深评标专家名册,并组织资深评标专家负责以下事项:

  (一)参与对评标结果的复议,就招投标工作中的复杂疑难问题提出专业性意见;

  (二)参与技术特别复杂、专业性要求特别高或者国家有特殊要求、采用随机抽取方式确定的专家难以胜任的招标项目的评标工作;

  (三)定期对评标委员会的评标报告进行抽查(抽查率不得低于10%),对评标专家的专业水平、业务能力进行考核和评估,形成书面报告报送招投标行政监督部门,作为考核评标专家的依据和参考。

  第三十八条 政府投资项目招投标活动中违反招投标法律法规规定或招投标程序、规则,可能造成严重后果或者无法挽回损失需调查核实的,必要时招投标行政监督部门可暂停招投标活动。

  第三十九条 严格执行设计变更管理的有关规定和报批手续。突破原工程可行性研究范围的重大设计变更,必须报原项目审批部门审批。未办理报批手续的,财政部门有权停止拨付建设资金。

  第四十条 项目业主因违反相关法律法规和本规定,致使工程结算金额超过中标价(合同价)的,相关责任单位应进行调查并视情进行处理。

  第四十一条 审计机关在审计政府投资项目过程中发现招投标违法违规问题及线索的,应及时告知相关招投标行政监督部门;对审减数额较大(审减率达20%以上)、或者认为有必要的项目,应将审计结果告知立项和财政部门。立项和财政部门应责成项目单位做出专门说明,存在问题的,依照法律法规和本规定予以处理。

  第四十二条 招投标行政监督部门在监督过程中发现招标人违反招标投标法律、法规和本规定的,应当及时通知项目立项和财政部门,立项部门和财政部门应根据职责分工视情分别做出责令整改、依法暂停项目执行、暂停资金拨付等处理决定,并告知行政监察机关。

  第四十三条 对违反本规定的项目业主、招标人、招投标行政监督部门等行政监察对象,由行政监察机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究责任,或由行政监察机关建议有权机关进行追究责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五章 附 则

  第四十四条 本规定自发布之日起试行,试行期两年。



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浅谈基层法院信访举报受理处置机制的完善

    汤旺河区人民法院褚静

随着形势发展,法院信访举报工作出现的许多新情况、新问题,如集体访、重复访等,已经成为影响法院司法权威和公信力的一大因素。新形势下如何完善信访举报受理处置机制,切实发挥法院纪检监察工作的职能作用,已是当前法院迫在眉睫的问题。为此,本文结合实际对法院纪检监察信访举报工作当前的状况、存在的问题和原因及对策,谈些粗浅的认识。
一、法院信访举报的特点
法院信访举报主要有以下特点:一是信访业务的职能性。与一般信访工作相比,在工作的法规依据、任务职责、受理范围和对信访问题的处理程序、要求、手段等方面有很大的不同。二是反映问题的集中性。受理的来信来访来电绝大多数来源于当事人,一般都跟法院受理的案件有关。三是处理程序的法定性。法院纪检监察部门在处理群众来信来访时,应严格遵循规定的程序进行。
二、当前法院信访举报工作存在的主要问题
(一)从信访举报人方面来说,主要有以下问题:
1、对投诉举报的事实不负责任,有的为达到个人目的编造虚假情况等。
2、当裁判结果不能满足要求时,不接受、不执行,形成重复访、闹访等现象。
3、不遵守信访举报的有关规定,无理缠访,扰乱工作秩序。
(二)从法院纪检监察部门方面来说,主要有以下问题:
1、纪检信访职责的分工不明。法院纪检监察部门主要职责是从司法廉洁的角度来预防和查处违法违纪。实践中,处理涉诉涉法信访问题占了纪检监察部门大量时间。
2、处理信访不够及时,造成群众误解而形成重复访。
3、督办力度不大,信访反映的问题处理不到位。
4、不注重做思想工作,工作方法简单粗暴、态度生硬,对信访者不能在思想上有效疏导,化解矛盾。
5、工作程序不够规范,管理不严的问题还时有发生。对集体访还缺乏有效的处理机制和方法,对缠访、闹访和诬告还缺乏具体的可操作的惩戒规定。
6、纪检监察人员处理信访的能力不够。目前基层法院监察室配备人员少,许多负责信访举报干部身兼数职,真正投入到信访中精力不足;二是对纪检信访的认识不到位,缺乏工作热情和信心;三是有些负责处理信访人员素质不能适应纪检信访形势发展的需要。
三、法院信访举报受理处置机制的完善
(一)加大宣传力度,引导群众依法有序进行信访举报
要引导群众逐级举报,署实名举报。对少数妨碍信访秩序的,要协调有关部门对其进行批评教育。要加强与新闻媒体的联系,通过各种渠道宣传信访举报工作的方针政策和制度,使广大群众明确在信访举报活动中的权力和义务。
(二)进一步完善信访举报规定,提高信访实效
目前指导法院纪检信访工作的规定仍有一定的滞后性,应进一步完善纪检信访工作的有关规定,强化监督机制,保证纪检监察信访工作纳入法制化,规范化轨道。
(三)转变观念,整合力量。信访举报不仅仅是纪检监察部门的事,信访问题要得到彻底解决,必须各方面,各部门统筹协调,通力合作,齐抓共管,形成合力。
(四)积极搭建并有效使用举报平台。对于现有举报平台,应当把它利用好,如对于举报电话,应该安排专人接听并记录,举报信箱应该摆在显眼处,并定期整理;除此之外,法院应积极拓宽各种信访举报渠道,详细列出举报方式及方法;同时,应充分利用网络举报的作用。
(五)改进工作作风,化解信访矛盾。信访举报工作人员要坚持以人为本,树立群众利益无小事的理念,认真倾听来访群众的意见,善于运用说服教育、提供服务等方法疏导群众,化解矛盾。
(六)提高法官的思想觉悟和职业技能水平。要提升法官适用法律的能力以及驾驭全局和复杂局面的能力,重视诉讼调解工作,减少因判决而引起新的矛盾。要加强法官的业务培训,强化判后答疑,缓解消除当事人的对立和不信任情绪。要结合法院系统开展的“人民法官为人民”活动和学习实践科学发展观活动,严格贯彻落实“五个严禁”, 不断加强政治素质的提高,造就一支政治坚定,业务精通,清正廉洁的法官队伍。
四、结语
信访举报工作是法院纪检监察工作的基础性工作,从某种程度上说,正是由于群众的举报,才能使我们的法院队伍更加纯洁,才能使我们的法院工作日趋进步,对群众的信访举报,我们在思想上不应排斥和拒绝。要树立信心,不断提高纪检监察人员处理信访举报的能力和水平,健全制度,规范程序,加强管理,强化监督,切实保障信访举报人的合法权利。只有这样,才能使我们法院的纪检监察工作迈上新台阶,才能为改革发展稳定的大局服务,才能真正树立法院的良好形象。
试论刑法修改也应体现“宽严相济”

全国人大常委会2007年2月27日正式对外公布了2007年立法计划。值得关注的是计划中列明:2007年8月常委会第二十九次会议将审议刑法修正案(七)草案。可以想见,现行刑法的再一次修改“指日可待”。回顾1997年刑法修订以来,全国人大常委会已对现行刑法作过七次修改,其中以出台修正案的形式对刑法进行过六次修改。引发笔者思考的是,我国刑法在多次修改中,体现了较明显的“犯罪化”和重刑化的立法思路。在全社会大力建设社会主义和谐社会,司法领域大力贯彻“宽严相济”刑事司法政策的今天,立法机关是否应当在刑法修改时也体现“宽严相济”,应当成为我们研究论证的一个课题。
一、我国历次刑法修改情况的简要回顾
自1997年新刑法实施以来,全国人大常委会已经对刑法典先后作出七次修改,有个七单行法律文件(一个补充规定和六个修正案)。它们分别是:1、1998年12月29日《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。其对刑法典的主要修改内容是修改了刑法第190条(“逃汇罪”),将逃汇罪的主体由国有单位扩张到非国有单位、增加规定了“骗购外汇罪”。2、1999年12月25日《刑法修正案》。其主要内容是对刑法分则第三章第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”和第八节“破坏金融管理秩序罪”进行了修正,增加规定了“隐藏、故意销毁会计凭证、会计财务报告罪”、修改扩大了第168条(国有公司、企业人员失职罪、国有公司、企业人员滥用职权罪),同时增加规定了其法定量刑幅度、将有关证券交易的犯罪扩大适用于期货领域、扩大了第225条(非法经营罪)适用范围。3、2001年8月31日《刑法修正案(二)》,内容是对刑法第342条“非法占用耕地罪”的修正,将其修订为“非法占用农用地罪”,即将刑法保护的对象由原来的耕地扩大至耕地、林地等农用地。4、2001年12月29日《刑法修正案(三)》,以修改和规定恐怖性犯罪行为为主要内容,增加了“资助恐怖活动罪”和“投放虚假危险物质罪、编造、故意传播虚假恐怖信息罪”这两个新罪名,扩大了第191条洗钱罪的对象(增加了恐怖犯罪活动)。5、2002年12月28日《刑法修正案(四)》,其修订的主要内容包括:将第145条的“生产、销售不符合标准的医疗器械罪”的犯罪形态,将其由原来的结果犯修改扩大到适用于危险犯,明确规定了“走私废物罪”、增加了“非法雇用童工罪”和“枉法执行裁判罪”。6、2005年2月28日《刑法修正案(五)》,其修订的主要内容包括:增加了第177条之一规定了关于信用卡的犯罪,同时修改了第196条,增加规定了“使用以虚假的身份证明骗领信用卡的”亦为“信用卡诈骗罪”的情形。此外,关于军人犯罪,第369条增加了一款。7、2006年6月29日《刑法修正案(六)》,这是自1997年刑法修订以来,对刑法进行的一次最大规模的修改补充。修改、补充了刑法有关重大安全生产事故、破坏金融管理秩序、严重损害上市公司和公众投资者利益、商业贿赂、洗钱、赌博、虚假破产、窝藏、转移、收购、销售赃物、枉法仲裁等犯罪的规定,涉及刑法20个条文。
考查上述我国现行刑法的历次修改情况,我们可以看出,立法机关对现行刑法的上述修正,主要是在对经济犯罪形态认识不断深入的情况下,为适应我国经济体制变化而做出的对经济犯罪相关内容的完善,作出的修订是对刑法典本身就应当包括内容的补充和完善,因而修订是必要的。但是我们仍然可以看出,到目前为止,立法机关对我国现行刑法的七次修改内容主要为三个方面:一是增设新罪名;二是扩展原有罪名的覆盖范围;三是对某些犯罪提高法定刑幅度,加大打击力度。体现出了立法机关在刑法修订过程的两个总体思路,一是“犯罪化”,即扩大刑法的调整范围,增加刑法涉足社会生活的广度和深度;二是重刑思想,即通过提高法定刑,增强刑法对犯罪的打击力度,从而提高刑法对相关犯罪行为的威慑力和一般预防效果。笔者认为,在全力构建社会主义和谐社会已成为全社会共识,“宽严相济”已成为刑事司法领域大力推行的刑事政策的今天,立法机关应当改变“犯罪化”和重刑主义的立法思路,遵循“轻轻重重”的原则,在刑事立法和刑法的修正中贯彻“宽严相济”。特别是在刑法修正案的频繁出台和刑法修正条文的不断增加已成常态化的情况下,这一问题显得十分迫切。
二、在刑法修改中贯彻“宽严相济”的必要性
如果说犯罪化(criminalization)与非犯罪化(decriminalization)、刑罚化(penalization)与非刑罚化(depenalization)是二十世纪世界各国刑法改革的主题,那么,犯罪化还是非犯罪化、重刑化还是轻刑化则是中国当代刑法改革在制度层面所面临的两大现实选择。(1)
首先,当前我国刑事立法与刑法修订不能以“犯罪化”为原则。
我国学者对于我国刑事立法应当以犯罪化为原则还是以非犯罪化为原则存在着较大争议。(2)笔者认为,在当前的社会情势下,立法不应当片面强调“犯罪化”。刑事立法是以“犯罪化”还是“非犯罪化”为原则,应当以本国刑事立法的状况为依据。我国刑事立法在1997年修订刑法典之前,由于刑法规定受“宜粗不宜细”的原则指导,刑法条文过于简单,对于大量具有社会危害性的行为在刑法典上没有规定,甚至为了弥补刑法规范过于粗疏可能造成的法律漏洞,1979年刑法中还规定了类推制度。在那种情况下,建立较严密的刑事法律体系无疑是当时刑事立法的首要任务,“犯罪化”也当然是那一阶段刑事立法的首要选择。但在我国刑法典1997年大规模修订之后,我国刑法典条文达452条,刑事法律的覆盖范围、规范的严密程度与修订前的刑法相比已不可同日而语的今天,再在刑事立法中片面强调“犯罪化”,一味扩大刑法的适用范围是不合时宜的。理由有二:
一是在刑事立法中过分强调“犯罪化”有违刑法的谦抑性原则。刑罚是最严厉的国家强制方法,它是用损害(犯罪人)法益(自由、财产、荣誉以至于生命)的办法保护(被害人)法益。犯罪化和刑罚圈的范围过宽,刑法泛化,刑罚触角延伸的过长,必然导致德国法学家赖德布鲁赫所称的“刑事法规的肥大症”或迈耶所担忧的“无可忍受的刑法上的通货膨胀”。 (3)在我们强调“犯罪化”并试图精心编出一张严密的刑事法网的同时,我们不能不注意到刑法网编制的越严密留给公民、社会的自由空间就越少,在通过用刑法调整方式抑制违法行为的同时,刑法本身也可能窒息社会生活的活力,妨碍社会的发展。因此,在考虑是否将某种行为“犯罪化”时应当慎之又慎。
二是将轻微社会危害性的行为“犯罪化”处理,浪费社会资源的同时还有损刑法的威严。有限的刑罚资源过于分散的投入,会导致刑罚资源投入日益增多而刑罚效能却不断降低的刑法基础危机,这一点不必多说。将轻微社会危害性的行为“犯罪化”处理还有损刑法的威严。一些赞成“犯罪化”的学者主张借鉴国外有些国家“违警罪”的设置,提出在刑事立法上的“犯罪化”原则,并认为可以再通过刑事司法中的“非犯罪化”作为修正。这种主张,没有注意到中国是一个特别注重礼仪廉耻、特别忌讳犯罪污点的社会。仅从法律规定上看,不仅刑法中规定有受过刑事处罚者入伍、就业时的报告制度,而且大量的法律、行政法规都规定有对受过刑事处罚人员的各种资格限制的条款(如禁止成为公务员、限制从事某些行业等等)。一个人如果被刑罚处罚过,将在一生中受到种种不利对待。因此,如果我们过多地强调“犯罪化”,把不法行为过多地作为犯罪来追究,势必造成被处罚者对国家的怨恨,大大地削弱公民与国家的合力,影响刑罚适用的总体效果。同时扩大刑罚的打击面,也将造成刑法的泛化和刑罚的膨胀,使相当多的人因不太严重的违法行为而受刑事追究。让社会中的其他人产生刑法对“鸡毛蒜皮”的事也管的印象,动摇刑法在社会、公民心中的地位。进而如果试图通过刑事司法领域中的“非犯罪化”对刑罚适用进行调节,显然有“有法不依”、“违法不究”之嫌,更是有损于刑法的权威。
因此,笔者认为刑事立法中不能以“犯罪化”为原则。在刑事立法中对待某种行为的“犯罪化”必须相当慎重。
其次,我国刑法修订应当逐步改变长期以来的重刑化倾向。
立法中的重刑化能否扼制犯罪本身存在争议,自不待言。问题是刑法修订时,单纯提高某一犯罪行为的法定刑,其修订动机和效果值得怀疑。刑法在制订之时,对某种犯罪行为的社会危害性应当是作出过较为严格的评估,并据此规定了相应的法定刑。刑法修订时在不改变某一犯罪构成要件的情况下,单纯提高对该项犯罪行为的法定刑,只有两种可能的原因:一是刑法制订当时对该项犯罪的社会危害性和应当承担的刑事责任的评估存在偏差,必须要通过提高法定刑加以修正;二是刑法制订时,没有估计到某种犯罪可能在社会生活中大量出现,在该行为大量出现后,寄希望于通过提高对该种犯罪的法定刑,来扼止住该种犯罪行为的多发态势。后一种情形就是刑法修订中重刑化思想的体现。笔者认为这一重刑化思想应当摒弃。某种犯罪行为是否高发是与特定的经济、社会形势相关联的,与刑法对该种犯罪规定的法定刑是否合适没有必然联系。我国长期坚持“从重从快”的“严打”政策,并没有扼制住刑事案件的逐步增加的态势,已经证明了用重刑治理犯罪的思路不能解决刑事犯罪现象。在刑法修改时提高对个别犯罪的法定刑并不一定能扼制住该种犯罪的发生,相反体现出国家对公民的一种苛严的态度,且体现出国家对于该种犯罪行为能否扼制的不自信。贝卡利亚说过:“刑罚的威严不在于其严厉,而在于其不可避免。”笔者认为,对有高发态势的特定犯罪,国家应当主要依靠司法机关加强对该种犯罪的打击力度加以扼制。比如贪污贿赂等腐败案件的高发,并不是刑法对于该种犯罪的法定刑偏低,而是与司法机关受各种条件的制约,不能做到“有罪必究”、“有罪必罚”有密切的联系,解决这类问题应当通过司法领域的努力来实现。在立法中应当逐步改变重刑化倾向。
在上述分析了刑法修改中不应过分强调“犯罪化”与重刑化的基础上,我们认为,应当确立刑事立法遵循“非犯罪化”与“犯罪化”双向进行的思路,同时改变过去的重刑化思路,在刑法修改时做到“宽严相济”。
笔者理解“宽严相济”的本意应当是:在社会治理中,对于危害社会的行为,应当根据其对社会发展的影响程度、自身的不同情节等因素,做出合理安排。主要是指强制性的处理,如追究刑事责任、行政处罚等的施用上,符合社会发展内在的要求和趋势,实现既不会放纵危害社会的行为,又起到警示教育和引导的作用。可以说,宽严相济,应当是一个广泛的概念,应当体现在刑事立法、司法和行政立法、执法和司法等各个环节,并不应当作为一种刑事“司法”政策,仅限于刑事司法环节。全国人大法律委员会主任委员杨景宇这样解释:过去乱世用“重典”,而盛世则是“政简刑清”。实行“宽严相济”的刑事政策是跟我国目前盛世的特征相符的。构建社会主义和谐社会已经成为全社会的共识。在此形势下,实行刑事立法的“宽严相济”,也就是轻轻重重、轻重结合的刑事政策,实质就是对刑事犯罪区别对待,做到既要有力打击和震慑犯罪,又要尽可能减少社会对抗,化消极因素为积极因素,实现法律效果和社会效果的统一。
三、在刑法修改中贯彻“宽严相济”刑事政策的一点建议
在刑法修改中如何贯彻“宽严相济”刑事政策,囿于笔者的法律修养和知识层次,在此只能提出一点个人的不成熟的观点。笔者认为,在刑法修改中至少可以从以下二个方面入手,体现刑事立法中的“宽严相济”:
一是缩小刑法适用范围,将部分犯罪或者犯罪行为部分“非犯罪化”。比如,对《刑法》与《治安管理处罚法》竞合规定的有关犯罪行为进行研究,将一些犯罪从刑法中去除,将该行为完全交由行政处罚。《刑法》与《治安管理处罚法》竞合规定有关犯罪行为的情况主要有两种:一类是法律条款内容完全一致(如引诱、容留、介绍卖淫的规定);另一类是法律条款内容基本一致(如寻衅滋事的规定)。这类竞合如何解决已经成为司法实践部门头疼不已的问题。(4) 在2005年8月全国人大常委会制订《治安管理处罚法》时,保留了治安管理机关对于刑法规定的部分犯罪行为予以行政处罚的规定,是否意味着最高立法机关对于某些犯罪的社会危害性及是否需要刑法加以调整的认识产生了变化,令人困惑。虽然有人提出全国人大常委会制订的法律效力不能高于全国人大制订的《刑法》,但全国人大常委会毕竟是具有对《刑法》修改权的法定机关,对这类法律竞合如何处理还是无法达成共识。笔者建议,立法机关对《刑法》与《治安管理处罚法》竞合规定的有关犯罪行为应当进行深入研究,在刑法修改时将一些社会危害性不大、治安处罚足以处理的犯罪从刑法中去除;或者增加刑法对该犯罪构成要件的规定,提高刑法适用的“门槛”,对该种行为不严重的,予以从“宽”处理,交由行政机关处罚。刑法从相关领域的退出,更能体现出刑法的谦抑和威严。
二是适当扩大“告诉才处理”犯罪的涵盖范围,将部分犯罪是否追究刑事责任,交由被害人决定,给当事人双方和解的空间。如针对个人财产的故意毁坏财物的犯罪等,交由被害人决定是否追诉。
(作者:陈晨 江苏省泗阳县人民检察院)
注释:(1)梁根林:《论犯罪化及其限制》,载《中外法学》1998年第3期
(2)《刑事立法“犯罪化”还是“非犯罪化”》 载《检察日报》2007年4月8日第1版
(3)转引自梁根林:《论犯罪化及其限制》,载《中外法学》1998年第3期。
(4)参见:杨新京:《刑法与治安管理处罚法竞合问题研究》 载《人民检察》2007年第5期


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