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关于电力建设项目提前投产收益问题的若干规定

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 16:29:29  浏览:8426   来源:法律资料网
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关于电力建设项目提前投产收益问题的若干规定

中国建设银行


关于电力建设项目提前投产收益问题的若干规定

1990年7月4日,中国人民建设银行

各电管局(电力联合公司)、各电力局(电力公司),中国水利水电工程总公司,武警水电指挥部,国家能源投资公司,华能集团公司,新力公司,各省(自治区、直辖市),计划单列市财政厅(局),建设银行各省(自治区、直辖市)计划单列市分行:
为了缩短电力建设项目的建设工期,尽快发挥投资效益,现对电力建设项目实行提前投产收益的有关问题规定如下:
一、凡实行项目投资包干责任制和招标承包的电力建设项目,均须考核建设工期。完成考核工期即可提取提前投产收益。火电、送变电项目的考核工期由建设单位、水电项目的考核工期由施工单位(水电工程局)对项目主管部门(电管局、电力局、武警水电指挥部,下同)实行投资包干责任制和招标承包制,均应签订包干合同和中标合同。
二、电力建设项目的考核工期;火电、送变电以国家正式颁发的《电力工程项目建设工期定额》、水电以国家确定的合理工期或招标承包签订的合同工期为依据,由能源部核定。送变电送出工程的保证工期必须满足火电、水电厂的送出。
考核工期一经核定,原则上不应变更调整。如发生特殊情况确需调整工期时,经合同双方协商一致后,报网、省局提出意见并经能源部会同财政部、建设银行审查批准,方可按调整工期进行考核。
三、为缓解缺电局面,国家计委、能源部根据国民经济发展的需要,对电力建设项目提出的指令性工期,即保证工期,各包干单位必须确保实现。凡完不成保证工期的,不得提取提前投产收益。
四、提前(或推迟)投产(竣工)的工期,按机组正式投产开始至包干合同规定的考核工期止的天数计算。提前投产期超过半年的,均按半年计算。
提前投产收益从试生产期结束后开始计算。
五、提前投产电(热)量计算:
火电按提前投产期间实际发电(热)量(扣除厂用电量)计算。
水电按提前投产期间电厂各台机组实际平均电量(扣除厂用电量)计算。
六、提前投产收益计算:
火电:提前投产收益=厂供电量×1分/千瓦时
提前投产收益=厂供热量×1元/百万千焦
水电:提前投产收益=厂供电量×2分/千瓦时
电网送变电工程(即非配合电源送出工程):
提前投产收益=项目实际完成投资额×固定资产形成率×所在电网上年度实际资金利润率
提前投产收益应从已投产的电力建设项目的新增效益中提取,即从生产单位的税前利润中扣除。
七、提前投产收益分配
提前投产收益按以下比例分配:项目施工单位(招标承包工程为参加主体工程施工单位)应不少于收益的75%;设计部门3-5%;建设、生产筹建单位等10%;上交能源部10%。能源部集中的提前投产收益,专门用于对电力建设的特殊嘉奖。施工、设计、建设、生产单位所得的收益,用于奖金、福利开支不得高于60%,用于生产发展基金不得低于40%。
八、电力建设项目投产后,可按本办法预提50%的提前投产收益,其余部分待完成试生产和提前期满后再行结算。
九、由于包干单位原因,造成建设工期推迟,超过考核工期的,按推迟的实际天数,项目主管部门可根据奖罚对等的原则对包干单位实行罚款,罚金由包干单位用自有资金支付。
十、提前投产的收益应存建设银行经办行监督使用。
十一、本规定自一九九○年一月一日起执行,有关电力建设提前投产收益办法,均以本规定为准。在此之前已签订的投资包干合同或施工承包合同,应按本办法变更相应条款。
十二、本规定由能源部商财政部、建设银行解释。



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厦门市集美区人民政府关于印发《集美区完善征地拆迁政策若干意见的实施细则》的通知

福建省厦门市集美区人民政府


集府[2005]102号
厦门市集美区人民政府关于印发《集美区完善征地拆迁政策若干意见的实施细则》的通知


各镇(街),区直各办、局,各管委会,各有关单位:

  《集美区完善征地拆迁政策若干意见的实施细则》已经市政府研究同意(厦府〔2005〕320号),现印发给你们,请认真遵照执行。



                          厦门市集美区人民政府

                          二○○五年十一月十日

厦门市集美区完善征地拆迁政策若干意见的实施细则

  为认真贯彻执行厦门市人民政府2005年8月1日起施行的《关于完善征地拆迁政策的若干意见》(厦府[2005]176号)、《关于征收集体土地非住宅房屋拆迁的若干意见》(厦府[2005]179号)和《关于制定征地拆迁具体实施细则的指导意见的通知》(厦府办[2005]213号),结合集美区征地拆迁施行情况,特制定如下实施细则:

  一、关于征地补偿问题

  (一)征地补偿费用按土地补偿费、安置补助费、青苗和地上附着物补偿费、水利设施摊销费等费用计算综合补偿,并实行包干,不再对青苗及地上物等进行清点计费。

  征地补偿费用必须专款用于征地补偿安置,不得挪作它用。

  (二)土地补偿统一为一类区:集美区辖区范围内。

  (三)土地类别分为四类:

  第一类为农用地,包括菜地、水田、旱地、鱼塘及水库等养殖水面(含耕改池),果园地(含耕改果);

  第二类为林地;

  第三类为未利用地,含荒地、杂地;

  第四类为集体建设用地(办理用地红线的)。

  (四)土地补偿综合标准(以下补偿标准为最高标准):

  农用地:8万元/亩,按期交地的,另奖励被征地对象0.8万元/亩,奖励金的支付对象为被征地农村集体经济组织,但被征收土地属村民承包经营土地或者自留地的,应全额支付给被征地村民;林地:3.5万元/亩;未利用地:2.5万元/亩。

  盐田以及国有滩涂上的虾池、鱼池,统一按2.5万元/亩予以补偿(其中,开发费0.5万元/亩,青苗及地上物2万元/亩)。

  集体建设用地,按《厦门市征用集体土地房屋拆迁补偿安置规定》的规定标准执行。其中属合法的村镇企业用地,按每平方米200元补偿给村集体经济组织。

  (五)土地补偿费发放:

  凡村民代表大会已做出决定,且符合法律规定的,按决定执行;村民代表大会未做出决定的,应将土地补偿费的70%(含办理养老保险费用)发放给被征地村民或股份量化到个人;余下的30%补偿费,主要用于公益事业和发展村集体经济,具体使用由村民代表大会决定。

  (六)征地补偿标准确定的依据:

  1、前三年平均年产值确定:

  根据厦门市统计局厦统[2004]函6号所提供的数据,我市的农用地前三年平均年产值为2547元/亩。

  2、土地补偿费标准:

  (1)农用地(除林地外)土地补偿费2.0万元/亩。

  (2)林地土地补偿费1.0万元/亩。

  (3)未利用土地补偿费5000元/亩。

  3、安置补助费标准:

  征收农用地的安置补助费,按照需要安置的农业人口数计算。需要安置农业人口数,按照被征收的农用地数量除以征地前被征地单位平均每人占有农用地的数量计算。

  (1)农用地(除林地外)安置补助费3.0万元/亩。

  (2)林地的安置补助费1.5万元/亩。

  (3)未利用地不计安置补助费。

  4、青苗及地上构(建)筑物补偿费标准:

  (1)农用地3.0万元/亩;

  (2)林地1.0万元/亩;

  (3)未利用地2.0万元/亩。

  二、关于农村集体土地住宅拆迁问题

  (一)拆迁安置补偿方式及标准

  征收集体土地住宅房屋的拆迁,可以实行产权调换、货币补偿,或产权调换与货币补偿相结合;特殊情况下,在规划保留村,经区人民政府报市人民政府批准,在统一规划的前提下,也可以采用批宅基地自建的补偿方式。

  1、产权调换补偿标准及面积计算:

  (1)人均合法产权面积小于50平方米的,按50平方米认定产权面积。对人均不足50平方米的部分,已建成无合法批建手续房屋的,按人均50平方米认定产权予以补偿安置;未建成的,按该类区砖混结构住宅(一等)重置价缴款后,按人均50平方米予以补偿安置。人均不足50平方米部分,不给予装修补偿。

  (2)房屋产权调换按“拆一补一”、不补差价计算。产权调换时所选取的安置房的总面积按超出被拆迁住宅面积最小的原则控制。超出原产权面积部分按安置房市场评估价缴交购房款。安置房市场评估办法参照《厦门市城市房屋拆迁管理规定》的有关规定执行。

  2、实行货币补偿的,人均50平方米按上季度被拆迁房屋邻近的普通商品房均价补偿,高于上季度区域住宅商品房(不含别墅)平均售价的按平均售价补偿;超过人均50平方米部分,按安置房市场评估价予以补偿。

  3、被拆迁人选择部分实行产权调换、部分实行货币补偿的,其货币补偿面积不得超过被拆迁住宅面积减去安置房面积的余额,且不得超过人均50平方米。

  4、批宅基地自建补偿标准:

  征收集体土地住宅经批准采用批宅基地自建的,被拆迁住宅按重置价结合成新予以补偿。框架结构房屋重置价按每平方米595元;砖混结构房屋重置价按每平方米510元;其它结构房屋重置价按每平方米340元。根据住宅结构、成新率确定补偿标准及补助金额。新批宅基地的建筑面积控制在人均50平方米以内。

  5、持有合法批建手续,但在征地拆迁通告之前未建成的部分,实行产权调换时应补交该类区砖混结构住宅(一等)重置价;实行货币补偿的,应扣减该类区砖混结构住宅(一等)重置价。

  6、转让或赠与集体土地住宅房屋的,其转让或赠与的建筑面积应计入转让方或赠与方的人均住房面积。

  产权清晰的共有住宅(含祖房),产权面积应按各自份额合并计算。同一村庄已被拆迁安置住宅面积应合并计算。

  7、具有合法批建手续的住宅房屋,装修补偿按280元/平方米实行包干补偿。

  8、凡及时办理农村土地房屋权证的,房屋被拆迁时,给予5000元/户的奖励。

  9、人均合法产权面积,以被拆迁人在本行政村范围内,具有常住户口且实际居住的家庭成员为依据,属“一户多宅”的,已批合法面积合并计算,属“多户一宅”的,其人口合并计算。

  (二)拆迁无合法批建手续的房屋,不予补偿。但对2002年12月1日之前所建的房屋,凡被拆迁人在规定的搬迁期限内自行搬迁的,可根据以下情况适当给予补助、奖励,以下补助标准为上限。

  1、人均合法批建的住宅面积小于50平方米(含50平方米)的,在给予人均50平方米补偿安置的基础上,其无合法批建手续的部分,按人均50平方米,已建部分框架结构按每平方米400元、砖混结构每平方米350元、石木结构每平方米300元(含装修)给予补助,未建部分按每平方米240元给予奖励。

  2、人均合法批建的住宅面积大于50平方米小于100平方米的,其无合法批建手续的部分,按人均100平方米扣除合法批建面积的剩余部分面积,已建部分框架结构按每平方米400元、砖混结构每平方米350元、石木结构每平方米300元(含装修)给予补助,未建部分按每平方米240元给予奖励。

  3、人均合法批建的住宅房屋建筑面积大于100平方米的(含100平方米的),其无合法批建手续的房屋不予补助,没有违建也不予奖励。

  4、2002年12月1日之后建造的无合法批建手续的住宅和非住宅建筑,一律强行拆除,不给予任何补助,并按相关规定进行处罚。

  2002年12月1日以后建造的无合法批建手续房屋的认定:(1)区行政执法部门巡查发现并开具制止违法建设的通知书的;(2)2003年3月快鸟卫星影像图、地形图无影像显示的;(3)经公示后被举报查实的;(4)其他可以证明属2002年12月1日以后建造的测绘资料。

  (三)被拆迁户人口的认定:

  1、符合计划生育出生、婚嫁、在校大中专生、现役士官和义务兵、劳教释放人员等正常入户,应计入被拆迁户人口。

  2、宅基地申请表中记载的户口及新增人口应合并计算。

  3、有下列情形之一的,不得计入被拆迁户(人)口:

  (1)已被拆迁安置的户(人)口;

  (2)2003年8月1日全市取消农业户口后迁入的户(人)口。

  (3)党政机关及国有企事业单位在编人员(含离退休)、现役军官;

  (4)空挂户口;

  (5)超计划生育人口;

  (6)非集体经济组织成员。

  (四)产权认定原则:持有原同安县政府、厦门市国土资源与房产管理局或原厦门市郊区集美(杏林)区土地管理部门或建设管理部门核发的建房手续及原集美区的镇、乡(公社)政府批准核发的符合换证条件因故未换的有效建房权证,按权证上所标明的批准面积予以认定。

  三、关于征收集体土地非住宅房屋拆迁

  (一)征收集体土地上的非住宅房屋的拆迁,符合下列条件之一的,按该房屋重置价结合成新给予补偿,其设施、设备按市场评估给予搬迁补助。

  1、已取得土地房屋权证的;

  2、已取得市土地管理部门核发的《厦门市乡村企事业用地许可证》;

  3、已取得市土地管理部门核发的乡镇企业用地批文、红线图及规划管理部门核发的建设许可证。

  以上未注明建筑面积的,按容积率不高于1的实际建筑面积计算;容积率超过1的部分,一律不予补助。

  (二)征收集体土地上无合法批建手续的非住宅房屋的拆迁,不予补偿。但在2002年12月1日前有以下手续的,并已建造的,在规定搬迁期限内自行搬迁的,可按下列标准给予搬迁补助(含设施、设备、生产资料等的搬迁):

  1、经区人民政府(包括建设、土地、规划、计统、农业部门)审核同意的,或经区村镇企业土地房屋清理与确权领导小组审核同意的,或持有规划管理部门及土地管理部门签署意见并盖章的《厦门市乡镇企业建筑物补办手续工作表》的框架结构房屋按不高于每平方米420元、砖混结构房屋按不高于每平方米360元、其它结构房屋按不高于每平方米200元给予搬迁补助(含装修补助);

  2、其他非住宅房屋,凡能提供房屋租赁或企业纳税证明的,框架结构房屋按不高于每平方米120元、砖混结构房屋按不高于每平方米90元、其它结构房屋按不高于每平方米70元给予搬迁补助(以上含装修补助)。

  以上非住宅房屋按容积率不高于1的实际建筑面积计算;容积率超过1的部分,一律不予补助。不符合本条1、2项的,一律不予补助。

  (三)对采用不法手段骗取补偿或补助的当事人,要追回非法所得,并依法追究法律责任。

  四、关于政策衔接问题

  下列项目的征地拆迁,执行市政府原有规定:

  2005年8月1日之前已发布征地拆迁通告(含预告),且已正式实施的项目;

  发布征地拆迁通告且已实施的征地拆迁项目,因拆迁期限逾期而又重新发布征地拆迁通告的。


            商法强制性规范的类型、性质与边界

             蒋建湘 中南大学 教授

  内容提要: 根据强制性的来源与性质,商法强制性规范可以分为自治型、国家确认型和国家介入型三类。国家确认型强制性规范属于私法规范,而国家介入型强制性规范既可以是私法规范,也可以是公法规范。分析商法强制性规范的性质有助于正确评价商法的“私法公法化”问题。为实现商法的效率优先价值,国家确认型强制性规范的边界由商事主体意思自治决定,而国家介入型强制性规范的边界以维护公共利益所必需为限,商事立法和司法应注意商法强制性规范的边界。


在商法从最早的商事习惯到习惯法再到近现代国家立法的演变过程中,商法强制性规范也不断发展,在现代商法中,强制性规范已经成为一种普遍的现象。研究这类规范的产生演变、类型、性质与边界,使之更好地调整商事活动,是商事立法、司法与理论研究的重要课题。

一、商法强制性规范的产生及其类型

在今天的商事立法中,大量存在着商事主体必须遵守的强制性规范。理论界一般从商主体法和商行为法两个角度来考察这种规范:[1]一是商主体法中的强制性规范。主要表现在市场准入规则、商事组织的内部关系规则、外部规则、退出规则。市场主体的准入规则又包括一般规则与特殊规则,前者是法律强制规定商事主体的类型以及各个类型的基本条件、成立程序,特殊规则就是法律对于从事特定交易的主体还有一些特别限制,在我国主要表现为特殊经营许可证制度;商事组织的内部关系规则主要规定商事组织成员之间的关系、组织与组织成员之间的关系、组织与组织的经营管理人之间的关系;外部规则主要规定商主体同债权人的关系,包括有限责任适用规则、无限责任的承担以及发行债券时的一些特殊规则;退出规则主要是规定商主体的消灭事由、程序,如解散、破产与清算规则。二是商行为法中的强制性规范。这些规范主要包括两大类:一是体现了国家对经济活动的一般性管理的强制规范,比如消费者保护、环境保护、产业管理,所有商行为都必须遵守。一是国家制定的对证券、票据、保险、信托、银行业务、海商等特殊商行为进行管理的强制性规范,诸如票据法中的票据种类、票据行为的有效、票据抗辩限制制度、票据行为的要式主义;保险法中的责任准备金、再保险、保险业的监督管理等规定;海商法中的船舶登记、海事赔偿责任限制、船舶抵押权等规定;证券法中的信息披露制度、强制性收购制度,等等。

上述考察方式也是商法强制性规范的一种分类方法,其对于了解商法中的强制性规范现象很有意义。但这种分类对于分析商法强制性规范的产生、演变、性质以及指导相关立法和司法的价值有限,为了进一步分析商法强制性规范的上述问题,本文认为,可以根据强制性的来源与性质对商法强制性规范进行分类,通过这种分类,也可以了解其产生和演变历程。

(一)自治型强制性规范

大多数学者认为,近代商法起源于中世纪地中海沿岸的商业城市和海上贸易,由贸易习惯、惯例逐渐演变成为习惯法,近代商法最初不过是近代国家对习惯法的确认。也就是说,商法最早以习惯法的形式出现。如果从广义上将这种(被纳入国家立法之前的)习惯法理解为商法,那么,商法强制性规范的产生时间就很久远了,显然,为了调整商事活动,习惯法中必定包含有关于商事活动主体义务的强制性内容,即强制性规范。也正因如此,我国有学者认为商法强制性规范并非近现代国家干预的产物,“最初的商人法,并不是国家法,但是已经出现了大量的强制性规范,对于商人行会内部的商人甚至对于商人与非商人之间的纠纷处理而言,它们都具有强制力”。[2]

在习惯法被国家确认之前,其规范的强制性不可能来自国家,只能是一种自治性的强制,并通过这种自治强制使得商事活动得以顺利进行,“中世纪商人们最伟大之处就在于:他们根据自己的意愿创造了自己的法律……这就要求在商事实践活动中要由商人们自己来安排发生在他们内部团体间因为商品交易关系所产生的权利义务关系,并通过商人法院的‘参与仲裁制’及时、自主地处理商事纠纷和争议”。[3]由于习惯法规范的强制性来自于自治,因而可以将这种强制性规范称为自治型强制性规范。

(二)国家确认型强制性规范

习惯法在经历了数个世纪的发展以后,逐渐发展成为被封建政权承认的法律,获得了在法院或者法庭适用的资格,从而使商法的发展进入了一个新的阶段。进入16世纪后,欧洲的商品经济显示出了蓬勃的生机,与此同时,欧洲一些国家的封建割据势力日渐衰落而统一的民族国家逐步形成,这就形成了民族国家制定统一法律和商人习惯法向成文法转变的条件,近代商法得以产生,商法实现了从习惯法向国家立法的转变。[4]显然,在近代国家商事立法中同样存在强制性规范,即商法强制性规范。

近代商事立法——不管是封建政权对习惯法的承认还是资本主义国家的成文立法——只是国家对习惯法的确认。这是因为,对于当时的封建政权,其除了承认习惯法,自身并没有力量介入商事活动,“事实上,由于封建主和教会势力的强大以及对商业的歧视和抵制,封建法和教会法不可能为商人提供法律规则和救济措施,这样,日益壮大起来的商人阶层通过自治运动而创立的法则无法纳入国家法的体系,只能以民间法的样态存在。”[5]而对于当时的资本主义国家,商事活动在资本主义形成后的很长一段时间(19世纪以前的自由资本主义阶段)都一直被认作为纯粹私人之间的事情,国家不予干涉,“政府除了保护财产,没有其他目的”。[6]因此,近代商事立法并不改变原来习惯法中强制性规范的内容,国家并未给商事主体施加新的强制,仅仅是以国家强制替代原来的自治强制,也就是说,除了保证实施的主体不同,这种强制性规范仍然是商事主体按照传统习惯法自行约定的强制性规范。正是在此意义上,这种强制性规范可以称为国家确认型强制性规范。

(三)国家介入型强制性规范

19世纪以来,随着生产社会化和垄断资本主义的到来,商事领域发生了巨大的变化。从竞争秩序来看,组织化程度越来越高的商事主体(如公司)大规模出现,垄断组织得以盛行,商事主体相互之间的竞争地位变得事实上不平等,同时,激烈的竞争使得不正当竞争成为普遍现象,竞争秩序和消费者的利益受到严重的影响。从商事活动本身来看,商事活动已从传统的简单买卖关系发展出了证券、保险、票据交易等商事活动方式,交易日益复杂和多样化,交易范围愈益扩大,并关涉到交易的安全和公众的利益。此外,商事主体本身也越来越复杂,公司制的普遍推行打破了传统的所有权同经营权合一的模式,委托人(股东)同其代理人(公司管理层)之间的矛盾与纠纷出现,有限责任也使得公司相对交易人的安全受到可能的威胁。所有这些现象导致了一系列社会问题的产生,也给商事活动的正常进行造成了严重的影响,客观上要求国家介入商事活动。同时,20世纪凯恩斯主义的兴起也动摇了传统的经济学理论,为国家介入商事活动作了铺垫。于是,商事立法中出现了大量体现国家介入内容的规范,《公司法》、《证券法》、《保险法》、《票据法》、《海商法》、《破产法》等立法中都出现了大量的强制性规范,要求商事主体必须遵照执行。

这种强制性规范设立的目的除了维护个体的利益,更多的是维护公众的利益,它不同于确认型规范,它不是对商事主体自行约定的强制性规范的确认,而是一种国家创制,正是在此意义上,这种规范可以称为国家介入型强制性规范。在当代,这种强制性规范已成为商法中的普遍现象,并同确认型规范相并存。国家介入型强制性规范的产生是历史的必然,正如马克斯·韦伯指出的,“习惯、惯例至今仍影响着契约义务的私人利益和通过对财产的互相保护而实现的共同利益。但是,这些影响随着传统的崩溃而减弱”,“现代商业交往的节奏需要法律制度,即具有强大拘束力保障的制度,具有可确定和可预见作用”。[7]

二、商法强制性规范的性质

商法强制性规范的性质是指其公法或私法属性,这是当前理论界较有争议的一个问题。同时,分析商法强制性规范的性质有助于正确评价商法的“私法公法化”问题。当然,由于商法同民法之间的亲缘关系,在分析商法强制性规范的性质时首先界定其同民法强制性规范的关系也是必要的。

(一)商法强制性规范同民法强制性规范的关系

民法中的强制性规范大量存在,有学者将民法中的强制性规范(即所谓“内设型强制性规范”)分为两类:一是为自治的私法行为设定最低法律要求的强制性规范,如自治行为的主体资格(权利能力和行为能力)、自治行为在法律上如何形成(法律行为的成立要件和生效要件)、自治行为的对象如何在法律上识别(如物权法定和公示公信原则)等等;二是铺设通往其他法律“管道”的强制性规范,如通往民事程序法“管道”的强制性规范(《合同法》变更权、撤销权、债权人的代位权和撤销权),通往民事特别法管道的强制性规范(《物权法》关于“不动产登记”的规定与《不动产登记法》的适用)和通往公法管道的强制性规范,等等。[8]那么,商法强制性规范同民法强制性规范的关系该如何界定呢?

显然,界定这两种规范之间的关系同定位商法与民法之间的关系密不可分,后者是前者的前提。但是,关于民法同商法关系的争议一直存在。有学者认为我国只存在独立的民法部门,而并不存在一个商法部门,各个商事法律不过是民法的特别法,“我国民法作为调整社会市场经济活动的基本法,是千千万万种交易关系的抽象化的法律表现。……调整市场经济关系的商事法规不过是民法原则在具体领域中的体现,是民法规范在某些经济活动中的具体化。民法和商事法规之间是基本法与补充基本法的单行法规之间的关系……确切地说,所谓商事法规也是民事法规”。[9]有学者则力证商法不是民法的特别法,“没有一个现代国家会认为商法是特别法的观点是正确的”,[10]并认为商法“从一开始就与民法毫无关系”。[11]显然,这两种观点都有问题,现在民商法理论界的主流观点是:商事主体之间的商事活动依然属于平等主体之间的财产关系内容,商法的内容和原则要受到民法基本原则的指导和约束,但这也不能成为认为商法为民法特别法和否定商法独立性的理由,商法调整市场经济活动中一个独立的领域,民法虽然也可以对其进行调整,但其重点并不在于此,“民法虽然是主要调整财产(经济)关系,但民法就其产生和演变来说,对人(其中特别是公民)自身的价值、人的法律地位、人的权利的关注远胜于对财产的关注。这也是民法区别于商法的表现之一。因此,对民法来说,只有人本身才是目的,而财产仅仅是实现人的目的的手段。如果本末倒置,把规范财产关系作为民法的主要着眼点和核心内容,而不注重对人类理性的提升和确认,那么因此而制定出的民法典只能是对民法本质的歪曲和异化。”[12]

基于此,对商法强制性规范同民法强制性规范的关系易于界定。尽管民法可以统摄商法,从而民法强制性规范可以涵盖商法强制性规范,但由于商法的独立性,商法强制性规范调整的对象不同于民法强制性规范,后者不专门涉及商事活动领域,本文讨论的商法强制性规范也仅指专门调整商事活动的强制性规范。

(二)不同类型的商法强制性规范具有不同的性质

国内不少学者将商法强制性规范笼统地称为“公法化的私法规范”。这种称谓并无不妥,但就认识其性质来说则会导致疑问,即,“公法化的私法规范”到底是公法规范,私法规范,还是介于公、私法之间的“第三类规范”?公法和私法的划分始于罗马法学家乌尔披亚努斯,他的划分标准是:规定国家公务的为公法,如有关政府的组织、公共财产的管理、宗教的祭仪和官吏选人等法规;规定个人利益的为私法,如调整家庭、婚姻、物权、债权、债务和继承关系等的法规。公法规范是强制性的,当事人必须无条件地遵守,“公法的规范不得由个人之间的协议而变更”;而私法规范则是任意性的,可以由当事人的意志而更改,它的原则是“对当事人来说‘协议就是法律’。”[13]尽管现在大陆法系国家的公、私法划分标准同罗马法的有所差异,[14]但本质上没有发生改变,现在公法类法律仍然是指涉及公共利益的法律,私法类法律主要涉及私人利益。[15]一种法律规范可以以纯粹公法规范、纯粹私法规范或者既有公法内容又有私法内容的规范的形式存在,但在第三种情况下,理论上仍然可以对其进行拆分,进一步区分出公法规范和私法规范,正如日本学者美浓部达吉指出的:“公法和私法在相互接触的区域间极为近似,欲截然区分为二,殊非易事,但是,这和在自然科学的领域中,动物和植物于其相近的境界内,彼此的区别也不常明了一样,不能成为否定二者区别的理由。”[16]因此,严格意义上规范只以两种形式存在,公法规范或者私法规范,同样,商法强制性规范要么属于公法规范,要么属于私法规范。

首先,国家确认型强制性规范属于私法规范。前文已分析,国家确认型强制性规范是在商法从传统习惯法到近代国家商事立法过程中产生的,这种强制性规范仍然是商事主体按照传统习惯法自行约定的强制性规范,国家不过是对其予以承认或立法确认。因此,国家的作用仅仅是保证传统商事习惯法中的强制性规范能以国家强制力保障实施。换句话说,国家并没有介入商事活动,国家强制也未改变这种强制性规范自治强制的性质。基于此,我们可以认定这种国家确认型强制性商法规范仍然属于私法规范。这种私法属性的强制性规范虽然产生于近代商法,但一直被延续下来,在现代商法中也随处可见,如有关违约责任、合同解除等内容的一些(当然并非所有)规范。当然,从其产生根源来看,这种规范还可以追溯到最古老的商事习惯和习惯法,它们产生于商事主体之间的约定和习惯,是意思自治的产物。

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