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商业秘密的法律保护

商家泉 朱怡妍

[摘要]
随着知识经济时代的到来和互联网的飞速发展，国家之间经济与贸易的竞争、企业之间市场的竞争，很大程度上表现为对科学技术和知识产权的争夺。特别是对于商业秘密这种不公开的知识产权，一方为了获得市场竞争优势，甚至可能采取不正当的方式获取竞争对手的秘密信息。因此，商业秘密的保护又总是与反不正当竞争法的保护密不可分。随着竞争的日益加剧，商业秘密领域的争夺也将愈演愈烈，而我国对商业秘密的法律保护则显得滞后。本文希望从商业秘密的概念和特征切入，进而分析现有商业秘密法律保护体系中存在的问题，最后提出初步的立法建议。

[关键词] 商业秘密 概念 特征 立法建议

一、商业秘密的产生与发展
商业秘密自古有之。在出现技术创新和市场竞争潜意识同时，商业秘密就产生了。其产生原因无非是某个商家掌握了相对先进的生产技术或经营方法，并希望通过保密方式在尽可能长的时期内保持竞争优势。早先在欧洲，商业秘密被称为“know-how”，是“I know how to do it”的缩写，即“知道如何做某事（的技能）”。现在一般所指商业秘密（business secret）已和那时范畴有所不同。信息时代，商业秘密的实质也被抽象为一种“特殊信息”，这种“信息本质”反映了其存在形态和经济价值。
在以自然经济为主的中国封建时代，尽管商业规模非常有限，但商业秘密还是以“家传”、“秘方”、“特制”、行会秘密、非公知技术信息等类似形式存在。随着社会分工细化和西方技术传入，商业秘密也已不再局限于家族和行会中，而是扩散至竞争的每个角落和阶段。建国后，计划经济时期，几乎所有个体科研成果都被立即共享和公有。人们没有也不能将创新成果作为商业秘密保护起来，商业秘密的权利意识被逐渐消磨，直到八九十年代才回复起来。关于商业秘密的法规散见于各部门法中。目前，我国尚无专门的商业秘密法。
二、商业秘密的认定
(一)商业秘密的概念
1994年世界贸易组织在乌拉圭回合的知识产权谈判中达到的最后文件之一的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs）中被称之为“未披露过的信息”。美国《不正当竞争重述》，将其定义为“能被应用于商业活动或者其它事业中，并具有提供现实或潜在的经济优势的足够的价值和秘密性的任何信息”。日本《不正当竞争防止法》将其定义为“对于商业活动有用的产品制造方法，市场行销策略或其它技术或企业信息，这些信息必须以秘密方式保守并且不易为一般公众所知”。
商业秘密作为一个法律概念，我国最早出现在1991年《中华人民共和国民事诉讼法》首次使用了“商业秘密”这一法律术语，1993年12月1日实施的《反不正当竞争法》，明确了商业秘密的定义，即是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

(二)商业秘密的特征
1.秘密性
秘密性是指知悉该技术的人是有限的、特定的，并不为公众所知晓，该技术不能从公开渠道直接获得。即对于那些已为社会公知公用的普通技术和经营方法，则不在商业秘密之例。
2.实用性
商业秘密的实用性是指商业秘密可以给持有人带来竞争优势，产生经济利益。无论是竞争优势还是经济利益，既包括现实的，也包括潜在即将来的。 商业秘密对其控制人必是客观上有用，而不是主观上有用。客观有用性的表现是在诉讼中原告所称商业秘密应是经济利益、竞争优势的直接原因，有直接因果关系，否则不具有实用性。另外，商业秘密应该是有用的具体方案或信息，而不是大概的原理和抽象的概念。持有人应能说明详细内容和划定明确界限，商业秘密由何信息组成、各部分内容和相互关系、哪些是公有信息、与自己商业秘密的区别等。
3. 措施性
是指权利人应对商业秘密进行管理，要采取合理的保密措施。即权利人仅仅有主观意识还不够，还必须实施客观的保密措施。如签订保密合同、订立保密协议、建议保密制度，加强保密教育，加强门卫保卫措施等，这是构成商业秘密的最主要的要件。
4．价值性
是指该商业秘密自身所蕴含的经济价值和市场竞争价值，并能实现权利人竟记利益的目地。
（三）商业秘密的保护范围
我国目前对商业秘密主要是通过“反不正当竞争保护法”保护。按照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条规定，商业秘密是指“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”以及国家工商行政管理局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中列举了商业秘密包含的项目：设计；程序；产品配方；制作工艺；制作方法；管理决策；客户名单；货源情报；产销策略；招投标中的标底及标书内容等等方面。
根据我国《反不正当竞争法》对商业秘密的定义，商业秘密主要包括两大类 ：一类是技术信息；另一类是经营信息。经营信息是指技术信息以外的能够给权利人带来竞争优势的用于经营的各类信息。管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略等等都是典型的经营信息。具体可分为：
(1) 产品 企业自行开发的产品，既没有申请专利，也还没有正式投入市场之前，尚处于秘密状态，它就是一项商业秘密。即使产品本身不是秘密，它的组成部分或组成方式也可能是商业秘密。
(2) 配方 工业配方、化学配方、药品配方等是商业秘密的一种常见形式，甚至化妆品配方，其中各种含量的比例也属于商业秘密。
(3) 工艺程序 有时几个不同的设备，尽管其本身属于公知范畴，但经特定组合，产生新工艺和先进的操作方法，也可能成为商业秘密。许多技术诀窍就属于这一类型的商业秘密。
(4) 机器设备的改进 在公开的市场上购买的机器、设备不是商业秘密，但是经公司的技术人员对其进行技术改进，使其具有更多用途或效率更高，那么这个改进也是商业秘密。
(5) 研究开发的有关文件 记录了研究和开发活动内容的文件，这类文件就是商业秘密。如蓝图、图样、实验结果、设计文件、技术改进后的通知、标准件最佳规格、检验原则等，都是商业秘密。
(6) 公司内部文件 与公司各种重要经营活动有关联的文件，也是商业秘密。如采购计划、供应商清单、销售计划、销售方法、会计财务报表、分配方案等都是企业的“商业秘密”。它们若被竞争对手知道，都会产生不良后果。
(7) 符合要件的客户情报等经营信息 客户清单是商业秘密中非常重要的一个组成部分，若被竞争对手知悉，顾客将会受到引诱或骚扰，从而阻碍公司的正常活动。比如，著名的中国青年旅行社诉中国旅行总社的不正当竞争案就是一个典型的案例。
但是并不是所有经营信息都是商业秘密，符合要件的客户情报等经营信息才构成法律意义上的商业秘密：
首先，这些经营信息并非同行业普遍知悉的信息，是在经营过程中长期积累才形成这些经营信息，它们不为通常从事有关信息工作的人员所普遍了解和掌握，从其他公开渠道也不易获得。这些通过自己的经营努力而形成的、特定化的客户资料等经营信息，具有秘密性。其次，这些信息对于公司具有实用价值。这些经营信息记载了公司的营销渠道或客户的消费行为，是公司稳定客户群、开拓市场、增强企业竞争力的重要依据。再次，公司对该客户名单等经营秘密信息采取了有效保密措施。比如《劳动合同书》中“商业秘密”详细约定工作期间及离职后应当承担的相应保密义务或单独签署《商业秘密协议》。
由此可见，商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。

以上所述的几种情况，只是商业秘密中常见的一些类型。也可以说，商业秘密是一种“信息”，凡是对公司有利，能在竞争中获胜，并经公司有意加入保密的“信息”，并采取了保密措施的，也就是说符合“三性”要求的，都是商业秘密。
这些信息必须具有经济价值或实用价值（比如具有某种使用价值、能为权利人带来实际的或潜在的利润或能让权利人具有某种竞争优势）。另外很重要的一点，这些信息必须经权利人采取合理的保密措施才能像商业秘密一样得到保护。

（四）商业秘密的构成要件
（1）不为公众所知悉
知悉该技术的人是有限的、特定的，并不为公众所知晓，该技术不能从公开渠道直接获得。即对于那些已为社会公知公用的普通技术和经营方法，则不在商业秘密之例。
（2）能为权利人带来经济利益
商业秘密必须能为权利人带来经济利益，能为权利人在竞争中带来优势。如果一项技术无任何与众不同之处，不会让使用者拥有任何竞争优势，它便没有竞争价值。
（3）权利人采取了保密措施
权利人采取的保密措施，是防止第三人获取信息的措施和要求雇员、必要的生意伙伴保密的措施。商业秘密权利人之所以对其采取保护措施，必然是由于这样做对权利人来说是有益的。这里所说的保密措施，是指所有人依据具体情势而采取的合理的措施，而非过分的或极端的措施。商业秘密可以被告知涉及使用该商业秘密的雇员，亦可被告知保证缄守秘密的其它人员。
试论我国民事诉讼和解制度的改革

陈继兰


　　民事诉讼中的和解，是指民事案件在立案后、判决前的诉讼过程中，双方当事人通过自愿平等协商，达成协议，以解决民事争议，终结诉讼活动。与“当事人对抗型”的判决结案方式不同，和解及调解均为“当事人合作型”的结案方式。在欧美国家民事诉讼中，当事人和解特别是庭前达成和解的比率较高，成为终结诉讼的主要方式。而我国的状况是，当事人达成和解的比率相当低，而经法官调解达成协议的比率较高，与此相联系的是对改革完善我国民事诉讼调解制度进行探讨的文章较多，而对和解制度进行研究的文章少见。审判实践中，由于一些法院片面追求调解率，出现了法官以判压调、“和稀泥”无原则调解甚至久调不决等现象，使得理论界和实务界开始对调解制度的不足进行探讨。笔者认为，对诉讼中的和解及调解这两种制度应当同样给予重视，而不应厚此薄彼，在坚持具有中国特色的调解制度之外，应当完善和解制度作为补充。本文在借鉴其他国家相关法制经验的基础上，结合分析我国现行民事诉讼和解制度的缺陷，就如何对其进行改造提出若干建议。
我国现行民事诉讼和解制度的缺陷
　　我国现行民事诉讼和解制度的主要法律依据是1991年颁布的、2007年修正的《民事诉讼法》。该法第51条规定：“双方当事人可以自行和解”。但上述规定过于简单，存在以下缺陷：
1、关于和解的合意与合法之间的关系没有明确规定。如民诉法第13条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，但又规定人民法院审理民事案件“必须以事实为根据，以法律为准绳”。当事人通过和解终止诉讼，是否必须符合“以事实为根据”和“以法律为准绳”的要求，特别是在遵循实体法和程序法方面必须达到什么程度方为合法，没有明确的规定。这给一些当事人钻法律空子留下了“余地”，司法实践中难以避免当事人可能利用“和解——撤诉”这一形式来达到规避甚至违背法律，或者损害国家、集体和他人合法权益的非法意图。民事诉讼法关于法院对当事人撤诉享有审查权的规定也相当地原则，具体到因和解而申请撤诉的问题，法院如何审查，不好掌握，造成实践中的操作随意性较大。
2、关于证据调查和交换的规定不充分，对法官在和解中的作用未作规定。考察其他国家的法律，对庭前准备程序中的证据调查和交换以及法官在诉讼和解中的作用均有较为具体的规定。而我国民事诉讼法对庭前准备程序中关于证据调查和交换的规定很不充分，造成当事人在审判前无法得到足够的诉讼信息，对双方的争点及各自的权利并不明确，也就无法真正恰当地处分自己的权利。借用博弈论的一个确证无疑的结论是，谈判者的权利愈明确，他们之间合作博弈的可能性就愈大；而谈判者的权利愈模糊，他们之间合作博弈的可能性就愈小。再有，我国民诉法对法官在当事人和解中起何作用更是未作规定，实践中法官一般是以积极调解甚至强行调解的形象出现的，而对促成、引导当事人和解基本上是消极的，有的法官还强迫或诱使当事人将和解协议转化为法院调解书的内容，违背了自愿的原则。
3、对和解协议的效力规定不合理。我国民诉法规定了调解笔录和调解书具有法律效力，而未规定和解协议具有法律效力。导致实践中，一些被告在诉讼中故意以欺诈方式与原告达成和解协议，在原告撤诉后被告又反悔不履行和解协议。由于和解协议不能作为执行的法律依据，对原告方的权利保护不够充分，使得当事人之间权利的配置不合理，积极参加和解的一方权利得不到保护和相应的司法救助，随意反悔的一方却得不到任何相应的法律制裁，无法体现法律维护公平、正义的原则。
4、缺乏对和解的监督和补救措施。实践中，有的案件双方当事人借“和解—撤诉”的途径达到了规避法律的目的，或者损害国家、集体和他人的合法权益，与法制原则相悖，理应撤销和解协议，否定其效力。但法律没有关于对和解进行事后监督的规定，出现上述情形，依靠何种途径补救，不是很明确，实践中也不好操作。
改革建议
针对上述缺陷，借鉴国外有关和解制度的法制经验，笔者对改造我国民事诉讼和解制度有如下一些具体建议：
1、确定和解适用的案件范围。并非所有民事案件都适用和解，首先，对于特别程序的案件，如宣告公民失踪或者死亡以及公示催告程序案件等，由于没有明确对立的双方当事人，因而不适用和解。其次，对严重违反国家法律的民事案件，不适用和解，否则无法对这些案件的当事人进行必要制裁，违背了立法意图。如对确认违法合同无效的案件，就必须作出判决。适用和解的案件范围应排除以下几种：〈1〉适用特别程序审理的案件；〈2〉适用公示催告程序审理的案件；〈3〉严重违反法律，侵害国家、集体或他人合法权益的案件。
2 、确立中止诉讼的和解期制度。为鼓励当事人合作，尽可能利用和解这一非对抗方式解决纠纷，可以借鉴英国和日本的做法，规定法院可以依双方当事人的申请，也可根据案件的具体情况（比如针对婚姻家庭或者相邻关系的案件）依职权决定中止诉讼一段时间，以便当事人冷静下来进行协商，达成和解。当然，为了避免诉讼迟延，和解期不宜过长，如果是双方当事人申请和解期的，简易程序中应限制为十日，普通程序中应限制为1个月；如果是法院依职权根据案件具体情况决定和解期的，简易程序中应限制为五日，普通程序中应限制为十五日。
3、设立证据调查和交换程序（或称为庭前会议制度）。证据调查和交换程序或称为庭前会议，是国外法院比较通行的做法，就是在庭审前由法院召集双方当事人及其代理人开会，对于双方即将在开庭时出示的证据预先展示、交换，以便对对方的证据及案件事实有基本了解，同时寻求以非诉讼方式解决争议的可能性，法官可以进行调解，或者引导、促成双方当事人达成和解协议。证据调查和交换程序（庭前会议）被视为双方基于事实和法律之上的一个有理有据的谈判过程，为当事人提供了和平解决争端的良好氛围。当然，为了避免审判权对当事人诉讼活动的干涉和施压，主持庭前会议的法官不得参与该案件的审理，即所谓准备法官与庭审法官的分离。
4、确认和解协议的法律效力。法律应当确认和解具有终止诉讼的效力及强制执行力，可以作为向法院申请执行的依据。具体做法可以是将双方当事人达成的和解协议内容写入准许撤诉的裁定书，并叙明“上述协议经本院审查，予以认可，并具有法律效力。”在一方当事人不履行和解协议的情况下，另一方当事人可以据此向法院申请强制执行。
5、 规范达成和解的方式。我国民诉法及相关司法解释并未规定达成和解应采用的方式。实践中常见的有和解笔录和和解协议书两种形式。一般而言，婚姻家庭类和能够即时履行的小额债务案件可以制作和解笔录，除此以外，应当由双方当事人共同签署和解协议书，提交法院审查确认。和解协议书必须是双方当事人或特别授权的代理人签署方为有效。这样有助于法院确认双方当事人的真实意思表示，并为将来申请执行提供确凿依据。
6、建立对和解协议的监督机制。如果法律确认和解是终结诉讼的一种方式，且和解协议具有等同于法院判决的效力，那么就有必要建立对和解协议的监督机制，以防止当事人通过和解规避法律，损害国家、集体和他人合法权益。具体做法是：和解协议必须经过法院审查确认方能生效；即使是当事人达成和解协议，法院准许撤诉后，检察机关、有利害关系的其他公民、法人和其他组织也可以通过抗诉或申诉，请求法院确认和解协议无效，法院也可以通过审判监督程序，依职权确认和解协议无效，对案件重新进行审理。

北安市人民法院 陈继兰