勘察设计单位组织业余设计的几点规定

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【引言】
随着世界各国市场经济的逐步建立，为了增强市场经济主体以债的方式加快商品流转的信心，保障债权人的合法权益，加快商品的流转速度，代位权制度应运而生。代位权制度作为债的保全措施之一，它已经突破了传统民法上“债的相对性”原则，它是一种关于实体上权利的制度，其实现途径有两种：代位权诉讼和代位申请执行。代位权制度对保障债权人债权的实现发挥着不可替代的作用。尽管如此，代位权制度实现还是要通过程序上来实现，但是我国历来就要“重实体，轻程序”的司法传统，因此，关于代位权诉讼规定实体法中，而代位申请执行规定在程序法中，代位申请执行在强制执行程序中存在严重的制度设计缺陷。故本文主要通过代位权诉讼与代位申请执行的比较，侧重对我国代位申请执行程序完善提出自己的见解。

一、代位权的概述

代位权是一种实体权利，是指债务人怠于行使其权利和危及债权人的权利实现时，债权人直接以自己的名义行使债务人权力的权利。[1]代位权设立的基本出发点是在保障债权人利益与债务人意思自治及交易安全之间进行协调平衡。代位权的主要内容如下：

第一、为了防止债权人对代位权的滥用和保障债权人正当行使代位权，因此，应当严格界定债权人代位权的行使要件，行使代位权的主要构成要件有如下几个方面：

（1）债务人陷于履行迟延

我国《合同法》第23条明确规定:“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债人可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人的债权。”此条款并未明确规定债权人的债权到期是债权人行使代位权的条件之一。我国《合同法解释(一)》第11条关于代位权要件的规定也未加以完全明释。但对该解释第13条第1款进行体系解释，“债权到期”是“对债权人造成损害”的应有之义，债务人陷于履行迟延是代位权构成要件之一。由此可知，我国也把债权人的债权到期作为代位权成立要件之一。

（2）债务人怠于行使权利

我国《合同法》第73条明确规定“因债务人怠于行使其债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。”司法实践当中，我们通常将债务人“怠于行使”理解为:“债务人不履行其对债权人的到期债权”，又“不以诉讼方式或仲裁方式”向次债务人主张到期债权。其理由为，以诉讼或仲裁方式向次债务人主张权利，此种方式具有一种客观明确的标准，[2]而后《合同法解释(一)》第十三条也明确规定：“《合同法》第七十三条规定的"债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的"，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”

（3）有保全的必要

我国《合同法解释(一)》第十一条将债权人保全债权之必要限定为“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。”所谓债权应有保全的必要，指的是债权人的债权有不能依债的内容获得满足的危险，因而有代位行使债务人权利以便实现债权的必要[3]。如果债务人资力雄厚，即使逾期不履行债务，并且怠于行使权利致使其财产总额减少，但其财产足以充分清偿其债务，并未危及债权人债权的实现，则不得行使债权人之代位权，只能诉请法院予以强制执行。

（4）债权人对债务人的债权与债务人对次债务人的债权合法、有效、到期

既然债权人要对次债务人提起代位诉讼，就要同时具备两个条件：一是债权人对债务人的债权要合法、有效、到期；二是债务人对次债务人的债权也要合法、有效、到期。

（5）债务人对次债务人的债权不具有专属性

我国《合同法解释（一）》第十二条明确规定：“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。” 从《合同法解释（一）》第十二条可以看出，以上权利具有人身专属性，因此不能申请代位诉讼。

第二、债权人的代位权的行使必须要有本人来行使，即债权人应以本人名义向次债务人行使权利。债权人的代位权有代位权诉讼与径行方式这两种实现方式，径行方式即为我们经常所说的代位申请执行，其在我国《民事诉讼法》中有所规定。[4]

第三、债权人的代位权行使的直接效果是归属债权人。债具有相对性的基本原则，而代位权的行使突破了债的相对性原则的限制，从而使债的效力扩展到原本与债权人毫无干系的第三人，这即是我们经常讲到的债的扩张效力。

二、代位权诉讼与代位申请执行的区别[5]

代位权诉讼与代位申请执行是有差别的，两者之间的区别具体有以下几点：

（1）性质上不同。代位权诉讼是法定的债权的权能，是债的保全方法之一。代位诉讼与是直接诉讼的对称。代位申请执行是一种强制执行手段，它并非法定债权的权能，也不是债的保全方法。不仅直接诉讼获得胜诉判决后，债权人可以申请执行债务人对第三债务人已到期的债权。

（2）代位权诉讼的客体范围广于代位申请执行的客体范围。一般而言，代位权的客体为债务人对第三人的权利，但专属于人身权的除外。《合同法》第73条第1款亦规定专属于债务人的债权不得代位提起代位诉讼。而代位申请执行的客体依据《若干意见》的规定仅为债务人对第三债务人的已到期债权。

（3）适用的条件不同。我国《合同法》第73条第1款规定的代位权诉讼的适用条件为：①债务人怠于行使其到期债权②对债权人造成了损害。而代位申请执行仅适用于：①案件已审结，当事人已经取得发生了法律效力的裁判等执行根据，且当事人已向法院提出执行申请，即进入了强制执行程序②被执行人不能清偿债务，无论其是否怠于行使其对第三债务人的债权 ③被执行人(债务人)对第三债务人享有已经到期的债权。

（4）效果不同。代位权行使后即代位诉讼获得胜诉判决后，第三债务人应该向债务人清偿债务，并且该第三人所交付的财产应作为债务人的总财产，向全体债权人清偿。

三、代位权诉讼与代位申请执行在司法实践中的困境

代位权诉讼与代位申请执行作为代位权的两种实现方式，因代位权诉讼与代位申请执行规定在两部不同的法律当中，因此，在司法实践当中，难免会发生矛盾，甚至引发冲突。

首先，债权人在实施代位权时，存在有选择上的冲突，到底是选择代位权诉讼还是选择代位申请执行，不知道选择何种方式更有利于来实现自己的权利，如果选择代位申请执行，一旦次债务人提出异议，而执行法院根本不对其进行审查，故债权人只能提起代位权诉讼，而一旦进入诉讼阶段，就会导致诉讼时间过长，诉讼效率低下。如果选择代位权诉讼债权人就要就同一债权提起两个诉讼，而二者又不能同意审理，故就会大大浪费司法资源，增加当事人的诉讼费用，挫败当事人对司法救济的积极性。
浙江省衢州市人民政府办公室


衢州市人民政府办公室关于印发衢州市2002年度耕地保护土地管理目标责任制考核办法的通知

衢政办发[2002]140号


各县（市、区）人民政府，市政府各部门：
　　《衢州市2002年度耕地保护土地管理目标责任制考核办法》已经市政府同意，现印发给你们，请认真遵照执行。
　　
　　二○○二年十二月十三日　　
　　
　　衢州市2002年度耕地保护土地管理目标责任制考核办法　　
　　为认真贯彻《中华人民共和国土地管理法》，牢固树立保护耕地观念，进一步加强土地管理，确保全市耕地占补平衡，推进全市国民经济和社会事业可持续发展，根据《衢州市2002年度耕地保护目标责任书》的规定和要求，制定本考核办法。
　　一、考核对象
　　各县（市、区）政府主要领导及分管领导，市政府有关部门负责人。
　　二、考核内容及记分办法
　　对各县（市、区）政府主要考核责任书确定的9项指标，分项考核及计分办法如下：
　　（一）耕地保有量10分。年末土地变更调查耕地保有量校正数达到市下达的年度控制指标得10分，柯城区、衢江区按剔除市直接审批的建设占用耕地面积考核。每减少1000亩扣2分。
　　（二）建设用地管理14分。
　　1、年内建设占用耕地面积超过上级批准数得3分，节余不加分。
　　2、建设用地管理制度健全得1.5分，实行窗口办文、办事制度和结果公开的每项各得0.5分。
　　3、建设用地项目报件合格率达到80%的得2分。每超过10%加0.5分；每减少10%扣0.5分，直至本项分扣完为止。
　　4、1－10月全县（市、区）各类建设占用耕地报市、省、国务院审批数占全年建设占用耕地数达到60%得3分。每超过10%加0.5分，加分最高不超过1分；每减少10%扣0.5分。
　　5、新增建设用地供应情况3分。2002年度新增建设用地供应率达到50%的得1分，未达到的不得分；2001年度新增建设用地供应率达到80%的得1分，未达到的不得分；2000年度新增建设用地供应率达到95%的得1分，未达到的不得分。
　　（三）占补平衡15分。足额开垦与非农建设所占用耕地的数量和质量相当的耕地（含易地补充耕地及上缴耕地开垦费折算面积）得12分，每增加500亩加1分，未完成任务的按比例扣分。柯城区扣除市直接审批占用耕地面积的补充耕地量。当年自然灾害损毁耕地复垦率达到85%以上得3分，未达到的不得分。
　　（四）规划修编14分。
　　1、柯城区、衢江区完成本辖区内乡镇土地利用总体规划修编得6分。未完成的按比例扣分。没有修编任务的县（市）得基本分。
　　2、12月底前完成土地开发整理专项规划的得8分。文字报告、图件、数据、修编说明各2分，未完成的不得分，缺项的按项扣分。
　　（五）土地监察15分。
　　1、土地违法案件查处率达到95%的得4分，每超过1个百分点加0.5分，每减少1个百分点扣1分；上报省、市备案情况良好的得1分，反之不得分。
　　2、"土地执法模范乡镇"4分。其中，开展率达到90%得1分，每减少5个百分点扣0.5分；达标率达到65%得3分，每超过10%加0.5分，每减少10%扣0.5分。
　　3、土地信访报结率达到95%的得3分，每减少1个百分点扣0.5分。土地信访中越级上访、集体上访、重复信访比去年下降5%以上的得1分，上升的则不得分。
　　4、全面落实巡查责任制的得2分，有制度落实不好的扣1分。
　　（六）资金收缴6分。当年耕地开垦费等造地改田资金（按年底实际应收数校核）收费率达到95%以上得6分，未达到指标按比例扣分。
　　（七）建设用地复垦10分。年内开展建设用地复垦转用指标管理试点的得10分，未开展的不得分。
　　（八）土地收储6分。建立土地收购储备制度、有机构人员的得2分；开展收购储备工作，建立宗地台帐制度得2分；做好收储土地的前期开发工作，推出储备土地公开招标拍卖出让得2分。分项计分，未完成不得分。
　　（九）科技与队伍建设10分。土地管理科技信息5分，其中：按规定年底前建立建设用地审批管理信息系统得3分，未建立不得分；开展县城所在地地籍数字化测量更新得2分，未完成不得分。队伍建设5分，县局领导班子成员每一人次因违法违纪受查处扣2分。建立以中心所为主体的垂直领导管理体制得2分，未建立不得分。
　　考核时各项扣分只针对本项指标，本项指标总分扣完为止。
　　对市本级有关部门，主要考核保护耕地有关政策措施组织实施和监督检查工作。
　　三、考核依据
　　（一）建设占用耕地、年内减少耕地、年内增加耕地以统计部门的年报为准。
　　（二）建设用地管理、土地监察分别以上级建设用地管理、土地监察部门统计的数字为准。
　　（三）土地利用总体规划、土地开发整理专项规划修编、审批，以上级土地行政管理部门统计的数字为准。
　　（四）易地垦造耕地的，按照省政府办公厅《关于加强易地垦造耕地管理工作的通知》（浙政办发〔1999〕132号）规定执行。土地整理折抵指标有偿调剂的，按照原省土地管理局《关于加强土地整理折抵指标使用管理的通知》（浙土发〔1999〕235号）规定执行。
　　四、考核程序
　　对县（市、区）政府的考核，由市政府组织有关部门成立考核组进行考核。
　　各县（市、区）根据本办法，对2002年度耕地保护责任目标落实情况进行自查自评，形成书面材料，并填报《衢州市耕地保护目标责任制考核表》，一并于2003年1月10日前报衢州市国土局办公室，各县（市、区）要对提供的考核数据的真实性、准确性负全责。市政府考核组对各县（市、区）上报材料进行审核，并视情对各县（市、区）自查自评情况进行实地抽查。
　　五、奖惩办法
　　考核结束后由市政府通报考核结果，对各县（市、区）政府完成年度耕地保护目标责任制情况给予表彰奖励或通报批评。考核结果同时抄告各县（市、区）人民代表大会及其常务委员会、同级组织部门和省国土资源厅。
　　六、本办法由衢州市国土资源局负责解释。