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黑龙江省水产资源繁殖保护条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 06:54:15  浏览:8712   来源:法律资料网
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黑龙江省水产资源繁殖保护条例

黑龙江省人大常委会


黑龙江省水产资源繁殖保护条例
黑龙江省人大常委会


(1982年4月28日黑龙江省第五届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过)

目 录

第一章 总 则
第二章 渔业水域、水产资源的所有权和使用权
第三章 保护对象和采捕标准
第四章 禁渔期和禁渔区
第五章 渔具和渔法
第六章 渔业行政管理
第七章 水域环境维护
第八章 奖励和惩罚
第九章 附 则

第一章 总 则
第一条 为坚持渔业的社会主义方向,维护渔业生产秩序,繁殖保护水产资源,积极发展水产事业,增加社会财富,改善人民生活,根据国家有关法律、法令、政策,结合我省实际情况,制定本条例。
第二条 本条例适用于我省行政辖区内的江、河、湖、泡,放养场、水库、塘坝、鱼池、渠道、□()子和其他渔业水域。
第三条 凡有经济价值的水生动物、植物的亲体、幼体、卵子、种株,及其赖以繁殖成长的水域环境和设施,均按本条例的规定加以保护。
第四条 渔业水域和水产资源所有权、使用权的确定、变更和纠纷的处理,必须按本条例执行。
第五条 管好、用好水产资源是各级人民政府的职责和全省各族人民应尽的义务。各级人民政府要动员和依靠各族人民,认真执行本条例。

第二章 渔业水域、水产资源的所有权和使用权
第六条 江、河、湖、泡自然水域和国家投资修建的放养场、水库、塘坝、鱼池、渠道、□()子水域以及这些水域内的动物、植物,均属国有。
经县(市)以上人民政府确认的,在生产队(包括以生产大队为基本核算单位的大队)土地范围内的小片泡沼(不包括江岔、河沟、湖湾和跨界水域)及其中的动物、植物,属集体所有。
经县(市)以上人民政府批准,集体投资修建的放养场、水库、塘坝、鱼池、渠道水域以及这些水域内的动物、植物,属投资的集体单位所有;集体投资修建的□()子水域仍为国有,水域内的动物、植物,属投资的集体单位所有。
国家或集体不便经营的零星分散小坑塘,可划给个人使用,但水域仍为国家或集体所有。养殖的动物、植物,属个人所有。
第七条 修建放养场、水库、塘坝、鱼池、渠道、□()子需占用土地的,按《黑龙江省土地管理暂行条例》规定办理。

捕捞水域使用权的确定和变更,均由颁发渔业许可证的各级人民政府审批。
第八条 经县(市)以上人民政府确认的国营和集体养鱼单位经营范围内的水域、土地和水生动物、植物,由渔业单位管理使用。在水域干涸期间,有权继续使用。任何单位和个人不得侵犯。
经县(市)以上人民政府确认的□()子,在水域干涸期间,使用权不变。经经营单位同意,市、县人民政府核准,附近的生产队可以进入打草、放牧。经颁发渔业许可证的机关批准,□()子改建放养场时,任何单位和个人不得阻拦。
第九条 凡从事渔业生产者,须填写渔业申请书,经县(市)以上水产主管部门审核,由县(市)以上人民政府颁发渔业许可证。
一、省直单位经营的全民所有制渔业和水域跨地、市的养殖、□()子渔业,经所在县、市人民政府、行政公署审核,由省人民政府颁发渔业许可证。
二、本地区内水域跨县(市)的养殖、□()子渔业,经所在县(市)人民政府审核,由行政公署颁发渔业许可证。
三、其他渔业由所在县、市人民政府颁发渔业许可证。他县、市有历史习惯在本县、市的捕捞渔业,持他县、市证明,由本县、市人民政府颁发渔业许可证。
四、非渔业单位和个人捕鱼,不发渔业许可证。边防哨所自食性捕鱼,由省水产主管部门另行规定。
五、渔业许可证不准出卖、出租、转让。
六、渔业许可证有效期,国营、集体养殖渔业十年;定置、定所渔业五年;游动渔业和个人养鱼三年。期满后继续经营时,须向原发证机关办理延期手续。
凡在渔业许可证有效期间,捕捞渔业停止生产一年的,养殖渔业二年不放养鱼种的,缴回渔业许可证。
凡从事渔业生产的,必须按渔业许可证所规定的时间、水域、渔具、渔法进行作业。
凡在捕捞水域从事科学试验需采捕水生动物、植物或对水产资源有损害的,须经省水产主管部门批准。

第三章 保护对象和采捕标准
第十条 主要自然水生动物、植物的保护对象是:
一、鱼类:鳇鱼、鲟鱼(七粒浮子鱼)、草鱼(草根鱼)、鲢鱼(白鲢鱼、胖头鱼)、鳙鱼(花鲢鱼)、青鱼(青根鱼)、翘嘴红□(bo)鱼(大白鱼)、哲罗鱼、细鳞鱼、狗鱼、鲤鱼、鳜鱼(鳌花鱼)、三角鲂鱼(法罗鱼)、乌苏里白鲑鱼(雅巴沙鱼)、长春鳊鱼(鳊花鱼)、蒙古红
□(bo)鱼(红尾鱼)、红鳍□(bo)鱼(麻连鱼)、唇□(hua )鱼(重唇鱼)、细鳞斜颌鲴鱼(板黄鱼)、鲫鱼、花□(hua )鱼(吉勾鱼)、雅罗鱼、大麻哈鱼、三块鱼(滩头鱼)。
二、其他水生动物:甲鱼(团鱼、鳖)、蚌、中华绒螯蟹(河蟹)。
三、食用水生植物:芡实(鸡头米)、菱角、莲藕。
第十一条 主要自然水生动物、植物可采捕的最低标准是:
一、鱼类,鳇、鲟鱼以体全长或体重计算,其他鱼类从吻端至尾柄末端计算:
鳇鱼二米(六市尺),或一百三十市斤;
鲟鱼一米(三市尺),或八市斤;
草鱼、鲢鱼、鳙鱼、青鱼、翘嘴红□(bo)鱼、哲罗鱼、细鳞鱼、狗鱼三十三厘米(一市尺);
鲤鱼、鳜鱼、三角鲂鱼、乌苏里白鲑鱼二十五厘米(七点五市寸);
长春鳊鱼、蒙古红□(bo)鱼、红鳍□(bo)鱼、唇□(hua )鱼、细鳞斜颌鲴鱼十九厘米(五点七市寸);
鲫鱼、花□(hua )鱼、雅罗鱼十五厘米(四点五市寸)。
二、其他水生动物:
甲鱼,以背甲最长部分计算,十六点五厘米(五市寸),甲鱼卵不准采捕;
褶纹冠蚌、背角无齿蚌、三角帆蚌,以蚌壳最长部分计算,十三点二厘米(四市寸);
中华绒螯蟹,以蟹壳最长部分计算,五厘米(一点五市寸)。
三、食用水生植物:
芡实、菱角、莲藕成熟后方得采收,并要留种、留株,合理轮采。
第十二条 捕捞带上来小于可采捕标准的鳇鱼、鲟鱼、甲鱼、蚌、中华绒螯蟹不得损伤,必须立即放回水中;其他幼鱼,以每网次(箔以每水次)重量计算,不得超过百分之五,超过部分必须放回水中。

第四章 禁渔期和禁渔区
第十三条 自然水域的禁渔期:
黑龙江、乌苏里江我国水域为二十五天,自6月11日至7月5日;大麻哈鱼为二十天,自10月6日至10月25日。

兴凯湖我国水域为十五天,自7月6日至7月20日。
绥芬河的新立船口至瑚布图河的下水磨水域为五十二天,自5月10日至6月30日;绥芬河的其他水域为三十七天,自5月25日至6月30日。
其他自然水域为四十七天,自5月25日至7月10日。
禁渔期间,禁止一切捕捞作业。
第十四条 下列水域为常年禁渔区:
铁路桥梁、跨江公路桥梁,从桥梁中心线起,上下游各五百米。
松花江下游从女儿姑小河下口(红江口)左岸起,至松花江与黑龙江汇合口范围内的主、支流水域,从汇合口左右岸起(按松花江下游航道六百九十三点六公里处,水位高程四十九米时计算),向黑龙江上下游各延伸五华里的我国水域。
挠力河的东安□()子箔口至挠力河与乌苏里江汇合口,从汇合口左右岸起,向乌苏里江上下游各延伸二华里的我国水域。

黑龙江的萝北县境内大岗网滩,上始抽水站,下至肇兴码头的我国水域。
禁渔区内,禁止一切捕捞作业。

第五章 渔具和渔法
第十五条 捕捞自然经济鱼类的各种网具的网眼闭拢后的长度(不含网结)不得小于十厘米(三市寸);
捕捞自然小型成熟鱼的各种网具的网眼闭拢后的长度(不含网结)限制在二点六厘米至四厘米(零点八市寸至一点二市寸)之间;
花篮子眼对角线长不得小于六厘米(一点八市寸);
□()子淌囤眼高不得小于七厘米(二点一市寸),宽不得小于四厘米(一点二市寸),如淌囤眼为六边形的,对角线长不得小于七厘米(二点一市寸);
□()子在箔口深水处必须设大眼箔,其长度不得少于二米,高与其他箔同,其箔眼与淌囤眼同;
冰槽子眼与淌囤眼同。
第十六条 从本条例实施起,新的渔具一律按新标准执行。按原规定标准的旧渔具,限在一九八五年末前更新。
第十七条 禁止毒鱼、炸鱼、电力捕鱼及使用土□()子、密眼箔、须笼、鱼叉、鱼罩、鱼鹰、大钩(快钩、滚钩)严重损害水产资源的渔具、渔法。
捕鳇、鲟鱼的渔具、渔法由省水产主管部门另行规定。

第六章 渔业行政管理
第十八条 水产资源繁殖保护和渔业行政管理工作,由各级人民政府(行署)水产主管部门负责。
省、行署、市、县水产主管部门设渔政管理机构或专职人员。
重点渔区设水产资源管理站和群众性的水产资源管理组织。
经省人民政府批准,重点产鱼的市、县、渔场、水库设警察。
第十九条 渔政管理机构的职责是:
一、宣传、贯彻国家水产政策、法令和本条例,维护渔业生产秩序,保护水产资源;
二、进行渔业登记,办理渔业许可证,收缴渔业管理费;
三、审查渔业检查员,办理渔业检查证;
四、检查水产资源的利用、管理,处理危害水产资源的问题,协助有关部门对渔业水域污染进行监督、监测;
五、协助工商行政部门对市场的水产品、渔具进行管理;
六、调处渔业纠纷,办理奖惩事宜。
第二十条 在捕捞水域:张网,上网和下网距离不得少于五百米;明水拉网(包括铁脚子网、兜网),每个网滩不得超过四趟网;淌网(指三层、单层淌网),三华里趟子不得超过六趟网。
捕捞自然小型成熟鱼的各种网具,必须在批准的水域、时间内作业。
第二十一条 江、河水位低,影响鱼类产卵时,渔业单位要组织渔工、渔民投放人工鱼巢,辅助鱼类产卵。江河水位回落和稻田排水时,对搁浅或不能越冬水域里的经济幼鱼,水产主管部门要组织力量疏通渠道,营救放流或移养。对确实不能营救放流或移养的,须经所在市、县水产主

管部门批准后组织捕捞。
第二十二条 从事养鱼生产的单位和个人,根据养殖类型,按省水产部门制定的《养鱼技术操作规程》的规定放足、放好鱼种。
第二十三条 养殖水域的水生动物、植物可采捕的最低标准、禁渔期、禁渔区、渔具规格,由经营单位自行规定,报水产主管部门备案。
第二十四条 省水产主管部门统一印制渔业许可证、渔业检查证、罚没收据、生产渔船牌照和船旗。
第二十五条 从事捕捞渔业的单位每年都要缴纳渔业管理费。
渔业管理费收缴标准和渔业管理费及罚款、没收的渔具、渔获物变价款的具体管理、使用办法,由省水产主管部门会同省财政部门另行规定。
第二十六条 渔需物资中的尼龙线、胶丝线及网具,由县(市)以上人民政府指定商店经营,凭渔业许可证供应。其他单位和个人不准经营。本条例实施前经营的渔需物资、网具现存的商品,交指定商店代销。
禁止制造、出售不符合本条例规定的渔具。
第二十七条 发生渔业纠纷,由县以上水产主管部门组织有关各方协商解决。经协商解决不了的,由颁发渔业许可证的人民政府(行署)裁决。纠纷一经裁决,有关各方必须执行。

第七章 水域环境维护
第二十八条 排污单位必须执行国家颁布的《中华人民共和国环境保护法(试行)》,向渔业水域排放污水、污物时,必须符合《渔业水质标准》。
农田施用化学农药向渔业水域排水时,须待药力消失后进行。施用和盛放化学农药的器具,不准在渔业水域涮洗。沤麻要在非渔业水域或指定的水域中进行。
第二十九条 修建水利工程影响鱼类洄游时,要建设相应的过鱼设施。
修建鱼池、□()子工程时,不得影响江、河泄洪。
从养鱼水域中抽水、放水,要取得养鱼单位同意,并须设置有效的拦鱼设施,不准损害鱼类资源。
下列湖泊最低蓄水海拔高程是:
镜泊湖为三百四十一米(以镜泊湖发电厂进水口水尺为准);
小兴凯湖夏季为七十米,冬季为七十点二0米;
连环湖为一百三十八点五米。
其它养鱼湖、泡、水库蓄水高程,由经营单位提出意见,报颁发渔业许可证的人民政府确认。
低于上述蓄水高程时,非经颁发渔业许可证的人民政府批准,不得放水。
第三十条 不准围湖造田。不准在养鱼和□()子水域边界范围内开荒种地及建设有碍渔业生产的设施。
养鱼水域、□()子堤坝外要有必要的护堤地。需划拨或征用土地时,按《黑龙江省土地管理暂行条例》规定办理。

第八章 奖励和惩罚
第三十一条 执行本条例做出显著成绩的单位和个人,具备下列条件之一者,由各级人民政府或水产主管部门给予精神鼓励或物质奖励:
一、积极宣传、模范执行本条例,对发展水产事业有显著成绩的;
二、保护与恢复产卵场、育肥场、越冬场、洄游通道有显著成绩的;
三、保护和营救经济幼鱼做出贡献的;
四、积极改进渔具、渔法,合理捕捞做出显著成绩的;
五、保护水域环境,维护生态平衡有显著成绩的;
六、在保护与增殖水产资源的科学研究中有显著成绩的;
七、爱护国家和集体财产,敢于向破坏水产资源的不法行为作斗争表现突出的。
第三十二条 对违反本条例的,各级人民政府水产主管部门有权实行经济制裁:
一、违反第六条、第八条规定侵犯国营、集体水域所有权、使用权和个人水域使用权的,必须退出,拆除一切障碍物,赔偿由此引起的经济损失。对直接责任者和指使者各处以五十元至三百元罚款。
二、不按第九条规定办理渔业许可证,从事捕捞生产的,没收渔获物、渔具、渔船。如捕杀幼鱼,再按本条第三款规定处罚。
不按渔业许可证所规定的时间、水域、渔具、渔法进行作业的,没收渔获物,并罚款五十元至二百元。
出卖、出租、转让渔业许可证的,所获钱物一律没收,收缴渔业许可证,取消渔业经营权。
三、违反第十二条规定捕杀不合采捕标准幼鱼的,除没收全部渔获物外,鳇幼鱼每尾罚款一百元,鲟幼鱼每尾罚款五十元。其他幼鱼超过规定比重在一百市斤以内,每市斤罚款一元。超过一百市斤的,每超一市斤罚款二元。超过二百市斤的,每超一市斤,罚款四元。
捕杀不合采捕标准的幼甲鱼,每个罚款十元。采捕甲鱼卵每个罚款一元。采捕幼蚌每十市斤罚款一元。采捕幼中华绒螯蟹每市斤罚款三元。
收购、出售超过规定比重的经济幼鱼,除追缴全部所得外,对直接责任者和指使者各处以十元至一百元罚款。
四、违反第十三条、第十四条规定在禁渔期、禁渔区内捕鱼的,没收渔获物,追缴渔获物变价款。使用淌网、拉网、张网类渔具的,每趟网罚款一百元至四百元;使用其他渔具的罚款五十元至二百元。本年内重犯的,处以一至五倍罚款。如捕杀幼鱼时,再按本条第三款规定处罚。
五、违反第十五条、第十六条规定使用不合标准的渔具捕鱼的,没收渔获物、渔具,并按渔获物重量计算每市斤罚款一元。渔获物已出卖的,追缴全部变价款。
六、违反第十七条规定使用非法渔具、渔法捕鱼的,除没收渔获物、渔具、渔船及附属设备外,毒鱼、炸鱼、电力捕鱼的处以五十元至一千元罚款;使用土□()子、密眼箔、大钩捕鱼的,处以三十元至五百元罚款;使用其他渔具的,处以十元至一百元罚款。
七、不按第二十六条规定经营渔需物资、网具的,处以五十元至五百元罚款,渔需物资、网具交指定商店代销。
指定经营渔需物资、网具的商店,不按规定销售,处以五十元至五百元罚款,并对直接责任者和指使者各处以十元至五十元罚款。
制造、出售不符合本条例规定的渔具,一律没收。
八、违反第二十八条规定超过国家标准排放有毒、有害污染物的,除有关部门按国家规定处罚外,造成渔业损失的,按国家收购价赔偿。
由于使用化学农药、沤麻造成渔业损失的,除按国家收购价赔偿外,对直接责任者和指使者各处以十元至二百元罚款。
九、不按第二十九条规定抽水、放水的,没收渔获物,罚款二十元至一百元。造成经济损失的,按国家收购价赔偿。
十、违反第三十条规定的,必须退出侵占的水域和土地,拆除一切障碍物,并赔偿由此造成的经济损失。
十一、对不服从上述经济制裁的单位和个人,由所在行政区域水产主管部门或渔业单位诉诸人民法院审理。
十二、渔业损失赔偿费,属养殖水域的,交养殖单位或个人养鱼者;属□()子水域的,交□()子经营单位;属江、河、湖、泡自然水域的,交所在市、县水产主管部门,均用于渔业建设和保护与增殖水产资源,不得他用。
第三十三条 违反本条例规定,除给予经济制裁外,需要给予行政处分的,由水产主管部门提请有关部门,按干部、职工管理权限给予处分。
第三十四条 违反本条例规定,破坏水产资源和渔业设施,给国家、集体、个人财产造成严重损失,或抗拒渔政管理,殴打渔业管理人员,触犯刑律的,由司法机关追究刑事责任。
第三十五条 违反本条例规定的审批权限,所做批示无效,并追究行政责任。
利用职权徇私舞弊,接收贿赂,执法违法的,视情节轻重,给予行政处分,直至追究刑事责任。

第九章 附 则
第三十六条 本条例的修改权、明确界限的解释权属于黑龙江省人民代表大会常务委员会;本条例的具体应用由黑龙江省人民政府水产主管部门进行解释。
第三十七条 本条例自1982年6月1日起实施。过去省内有关规定与本条例有抵触的,一律按本条例执行。本条例与国家渔业法规有抵触时,按国家规定执行。



1982年4月28日
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自由的法治与法治的自由
——读哈耶克《通往奴役之路》有感

福建省永春县人民法院 蔡鸿铭

初读哈耶克,很抽象,难以把握。再读时经是豁然开朗。说其是二十世纪伟大的思想家,一点也不过分。他的远见,他对理论及现实的高度把握与结合,在那时,甚至是现在都没有人能与之齐肩。行文至此,我想到了同是一代伟大思想家的顾准。如果说顾准的监视来自苦难的中国,来自对生活的体验、对国家的忧虑;那么哈耶克的见解更是显得高屋建瓴,它不是对哪一个政党的议论或批判,也不是针对具体的德国或英国,而是对人类社会发展的准确把握,是对人类社会发展的深谋远虑。在这里,我想仅就其中几点感触较深的地方谈一下子的看法,如自由、平等、法治。
一、 自由
“自由是相对的,而不是绝对的。”从小到大,我们接受的教育都是这样子的。但究竟是怎样一个相对法,谁都没有往深处想,就像很少有人会问“一家一为什么等于而”一样。而哈耶克则在《通往奴役之路》中为我们作了详尽的论述。如果允许人们有自行选择职业的任何自由的话,那么,就不能够给予一切人以一定收入的保障。并且,如果给一部分人提供这种保障,那它就会成为一种特权,这种特权以牺牲他人利益为条件,因而就必然会减少别人的保障。只有取消自己选择工作方面的全部自由,才能够确保每个人收入不变,这是显而易见的事情。不过,这样一种对正当愿望的普遍保证,虽然往往被看作是一种值得向往的理想,但人们对它并没有认真地加以争取。正随时都在做的,倒是零碎地把这种保障给予这个集团或那个集团,结果使那些感到受到冷落的人的不安全感不断地增加。因此,难怪对保障方面的特权的重视不断增高,对这种特权的要求变得愈来愈迫切,直到最终,对它付出任何代价,都没有人嫌其过高,甚至以自由为代价,也在所不惜。
有些人的用处,由于既不能预测又不能控制的环境的缘故而减少了;又有些人的用处,由于同样的缘故而增加了,如果前者由于受到保护而得免于遭致不应受到的损失,而后者由于受到阻碍而不能获得其不应有的利益,那么,报酬立即就会不再和实际用处有任何关系。一切都要凭当权者关于一个人应该做什么,应该预见到什么,以及的用意是好是坏所持的见解来决定。这样作出的决定在很大程度上只能是专断的。运用这个原则必然会形成做同样工作的人得到不同的报酬这样一种局面。这样一来,报酬的差别就不再能提供一种有效的诱导,使人们做出社会所需要的变动,并且,就连那些受到影响的个人,也无法判断是否值得承担某种变动所要带来的麻烦。
在哈耶克看来,真正的自由不是确保每个人收入不便,而是赋予个人自己选择工作方面的全部自由。唯有如此,个人才能更主动、更有动力地为自己所热爱的职业去奋斗,去奉献自己。
二、 平等
自由与平等的冲突是不可避免的,对于一个极力强调自由的人,他又是怎样看待这个问题的呢?两者是否能同时保障?
在竞争的社会里,穷人的机会比富人的机会所受到的限制要多得多,这一事实丝毫也不影响另一事实的存在,那就是在这种社会里的穷人比在另一不同类型的社会里拥有很大的物质享受的人要自由得多。虽然在竞争制度下,穷人致富的可能性比拥有遗产的人致富的可能性要小得多,但前者不但是可能致富,而且他只有在竞争制度之下,才能够单靠自由而不靠有势力者的恩惠获得成功,只有在竞争制度下,才没有任何人能够阻挠他谋求致富的努力。只是因为我们忘记了不自由意味着什么,所以我们常常会忽略了这个明显的事实,即在这个国家里,一个待遇很差的非技术工人,比德国的许多小厂主,或俄国待遇很高的工程师或经理享有更多自由去计划自己的生活。无论是改变工作或住处的问题,公开发表见解的问题,或者以特定的方法消磨闲暇的问题,尽管为了遵从自己的意愿,他所必须付出的代价有时是很高的,并且对很多人来说,似乎是过高的,但都没有绝对的阻力,不存在对人身安全与自由的危险,来粗暴地把一个人局限于上级为他指定的工作和环境里。大多数社会主义者的公平理想只满足于取消私人财产得到的收入,而对于不同的人所得的收入差别则听其自然,这是事实(1)。这些人忘记了,在把一切生产资料的所有权移交给国家时,就是把国家置于实际上其行动必须决定其它一切收入的地位。赋予国家以这种权力和要求国家应当用这种权力来作出“计划”只意味着,国家应当在充分地了解到所有这些影响的条件下,来使用这种权力。
相信授予国家这种权力,只不过是将这种权力从其他人手中转移给国家而已,这是错误的想法。这是一个新创造出来的权力。是在竞争的社会里任何大都不会拥有的权力。只要财产分散在许多所有者当中,他们之中的任何独立行动的人,都没有特权来决定某某人的收入和地位——没有人会依赖于一个所有者,除非他能够给前者以更优厚的条件。
政府一旦为了公平的缘故而走上计划的道路,他就要对每个人的命运或地位负责。在一个有计划的社会里,我们都将要知道:我们日子之所以比他人过得好些或坏些,并不是因为那些没有人加以控制和不可能肯定地加以预测的情况所造成的,而是因为某些当权者希望这种结果。并且,我们对于改进我们的地位所作的一切努力的目标,将不在于预测我们无法控制的那些情况,和对那些情况尽量地作出准备,而在于设法使握有全权者作出有利于我们的决定。19世纪的英国政治思想家们的梦魇,即“除了通过政府之外,走向富裕的道路是不存在的”那种局面,将会实现到他们所想象不到的天衣无缝的程度——虽然这种局面在某些业已变向极权主义的国家中已是极为司空见惯了。在法律面前的形式上的平等,是和政府有意识地致力于使各种人在物质上或实质上达到平等的活动相冲突并在事实上是不相容的,而且任何旨在实现公平分配的重大理想的政策,必定会导致法治的破坏。要为不同的人产生同样的结果,必须给予他们不同的待遇。给予不同的人以同样客观的机会并不等于给予他们以同样主观的机会。
三、 法治
法治即法的统治,是指依照法律规定来治理国家,然而,当我们全部依照法律来管理一个国家时,就真的实现了法治吗?这就涉及到一个从古至今一直在讨论的问题:“恶法亦法”?如果立法机关在制定法律时已经有所偏向,那么又如何实现实质意义上的法治呢?
计划必然要涉及对于不同的人们的具体需要予以有意识的差别对待,并允许这个人做一定要禁止另一个做的事情。它必须通过法律规则来规定,某一种人处境应如何富裕,和允许各种人应当有什么和做什么。这就意味着实际上回到身份统治的局面,是“进步社会的运动”的逆转,这种运动用亨利·梅恩爵士的有名的话来说,“到现在为止是一种从身份、地位转变到契约的运动”。其实,也许法治比凭契约更应当被看成是人治的真正对立物。正是在形式法律这一意义上的法治,也就是不存在当局指定的某些特定人物的法律上的特权,才能保障在法律面前的平等,才是专制政治的对立物。普遍性的规则,有别于具体命令的真正的法律,必须意在适用于不能预见其详情的情况,因而它对某一特定目标,某一特定个人的影响事前是无法知道的。只是在这种意义上,立法者才可能说得上是不偏不倚的。所谓不偏不倚的意思,就是指对一定的问题没有答案——如果我们一定要解决这类问题的话,就只能靠抛掷硬币来决定。在一个每一件事都能精确预见到的社会中,政府很难做一件事而仍然保持不偏不倚。只要政府政策对某种人的精确的影响是已知的,只要政府的直接目的是要达到那些特定影响,它就不能不了解这些影响,因而也就不能做到不偏不倚。它必定有所偏袒,把它的评价强加于人民,并且,不是帮助他们实现自己的目标,而是为他们选择目标。只要当制定法律的时候就已预见到这些特定影响,那么,法律就不再仅仅是一个供人民使用的工具,反而成为立法者为了他的目的而影响人民的工具。政府不再是一个旨在帮助个人充分发展其个性的实用的机构,而成为一个“道德的”机构——这里的“道德的”一词不是作为“不道德的”反义词来使用的,而是指这样一种机构,它把它对一切道德问题的观点都强加于其成员,而不管这种观点是道德的或非常不道德的。在这种意义上,纳粹或其它任何集体主义的国家都是“道德的”,而自由主义国家则不是每一个政府当然必须有所行动,而政府的每一行动都要干涉到这样或那样的事。但这并非是问题的关键。重要的问题是个人能否预见到政府的行动,并在制定自己的计划时,利用这种了解作为依据;其结果是政府不能控制公众对于政府机构的利用,而个人精确地了解他将被保护到什么程度以免于来自别人的干涉,或者政府是否能够阻碍个人的努力。政府的管制度量衡(或用其它方法防止舞弊和欺诈)肯定地是在有所为,而政府容许罢工纠察员使用暴力则是无所为。只有在自由主义时代,法治才被有意识地加以发展,并且是自由主义时代最伟大的成就之一,它不仅是自由的保障,而且也是自由在法律上的体现。
因此,如果说,在一个有计划的社会,法治不能保持,这并不是说,政府的行动将不是合法的,或者说,这样一种社会就一定是没有法律的。它只是说,政府强制权力的使用不再受事先规定的规则的限制和决定。法律能够(并且为了集中管理经济活动也必须)使那种实质上是专断的行动合法化。如果法律规定某一部门或当局可以为所欲为,那么,那个部门和当局所做的任何事都是合法的——但它的行动肯定地不是在受法治原则的支配。通过赋予政府以无限制的权力,可以把最专断的统治合法化;并且一个民主制度就可以以这样一种方式建立起一种可以想象得到的最完全的专制政治来。
因此,法治就含有限制立法范围的意思,它把这个范围限于公认为形式法律的那种一般规则,而排除那种直接针对特定的人或者使任何人为了这种差别待遇的目的而使用政府的强制权力的立法。它的意思不是指每件事都要由法律规定,而是指政府的强制权力只能够在事先由法律限定的那些情况下,并按照可以预先知道的方式被行使。因此,特定的立法能够破坏法治。那些要否认这一点的人,恐怕就得力陈这种观点:法治在今天的德国、意大利或俄国是否占优势决定于独裁者们是否是通过宪法的手段取得他们的绝对权力的。

从“小肥羊”谈商标申请程序

“小肥羊”餐饮连锁企业是我国非常著名的企业,其注册商标“小肥羊” 2004年11月12日被国家工商总局认定为驰名商标。其实全国叫“小肥羊”的餐饮公司有好几家,其他的公司也曾申请注册“小肥羊”商标,但是都被驳回,于是其他几家小肥羊据此认为商标评审委员会“偏心眼儿”。甚至联合在京召开新闻发布会,请求国家工商总局收回对“小肥羊”驰名商标认定。那么商标评审委员会是不是真的厚此薄彼呢?这个问题得从商标申请程序谈起,下面来介绍商标的申请程序。

为什么内蒙的“小肥羊”可以获得注册

在目前其他与小肥羊有关的案件中,都无一例外地认定“小肥羊”是特有名称。据说“小肥羊”是对内蒙古等地不蘸调料涮羊肉火锅吃法的通用名称,这是当地一种传统饮食方式,还有另一种说法在当地统称小羊羔为“小肥羊”。按照《商标法》第十一条的规定通用名称是不可以注册为商标的,西安小肥羊烤肉馆分别以“小肥羊及图”向国家商标局申请注册商标,而商标局只核准注册了图形商标,没有核准“小肥羊”文字。廊坊小肥羊也曾申请注册“小肥羊”商标,但国家商标局将其驳回。其实内蒙古小肥羊提出申请后也曾同样遭到驳回,为什么内蒙的小肥羊最后就能获得注册呢?

是不是通用名称最终是由人去判断的,那么一定带有个人的主观色彩,在实践中也肯定会产生分歧。对于这个分歧,《商标法》安排了解决的途径。《商标法》第三十二条规定:“对驳回申请、不予公告的商标,商标局应当书面通知商标注册申请人。商标注册申请人不服的,可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审,由商标评审委员会做出决定,并书面通知申请人。当事人对商标评审委员会的决定不服的,可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。”在商标局如果商标审查员认为是通用名称,驳回申请,那么申请人还可以去商标评审委员会申请复审,对商标评审委员会的决定仍然不认可的,还可以去法院起诉。商标法给予了申请人三条路可以去走,从商标局到商标评审委员会到法院,申请人最少有三次机会可以争取。

西安“小肥羊”在国家商标局驳回商标申请时没有积极申请复审,丧失了要求再次评审的机会。其他小肥羊也没有提出复审,都放弃了法律赋予的利用复审程序和诉讼程序争取权利的机会。只有内蒙的小肥羊向商标评审委员会提出了复审请求,当然在众多的小肥羊中只有内蒙的小肥羊成为注册商标。如此其他的小肥羊没有理由责怪商标评审委员会“偏心眼”,而是应该去学习商标申请程序。

小肥羊给我们的启示

我国现在每年有近百万的商标申请量,在四十多个类别中,申请新的文字商标极容易与先注册的商标相同或近似,一个好的商标并不容易注册下来,尤其是很多企业已经先行使用了的商标,等想到要注册时,又要非注册下来不可的,这个时候去申请,那么不能象其他“小肥羊”那样不战而降,一驳回就放弃了,应当向内蒙的“小肥羊”那样,积极主张自己的权利,不放过任何的机会去争取。

作者:王律师 ,中国知识产权研究会高级会员
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