淮北市国有企业资产报损暂行办法

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重大责任事故罪主体应修改为“生产经营单位从业人员”

——从一起包工头失职案件说起

杨飞

张某系个体电焊包工头，2004年承包了某集体性质船舶修造厂的电焊车间，并与船厂签定了合同。合同约定：张某上缴一定数量的承包费，该修造厂的所有电焊业务全部由张某承揽，电焊业务收费由张某和修船客户双方协商决定，因电焊操作而发生事故的，由张某负责。2004年7月某日，一柴油运输船因漏水进入该修造厂修理，厂长作为安全负责人，未按规定对该船进行严格检查，并查验有关允许修理的合格证件，即把焊接船舱的业务交由张某处理。张某和运输船船主商量好工钱后，亦未检查船舱是否有剩余柴油，即命令手下的4名焊工（两名无焊工操作证）上船动火操作。由于操作不慎，导致电焊火星溅入油舱而引发舱内油蒸汽爆炸，甲板开裂，造成2名焊工当场死亡，另3人受轻伤的严重后果。
对本案中修造厂厂长构成重大责任事故罪无异议，但对张某的行为是否构成该罪有不同观点。
一观点认为，张某独立承包了修造厂电焊业务，其与修造厂签定的是加工承揽合同，而不是劳动合同，张某与修造厂双方地位平等，故张某也就不属于修造厂的“职工”，他的包工队也不是“企业、事业单位”，所以不符合重大责任事故罪的主体要件，不构成该罪。
另一观点认为，刑法134条中规定的“企业、事业单位的职工”应该做广义理解，1986年最高人民法院、最高人民检察院在《关于刑法第114条规定的犯罪主体的适用范围的联合通知》（下称《联合通知》）中指出，重大责任事故罪主体包括国营、集体的工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业事业单位的职工；也包括群众合作经营组织或者个体经营户的从业人员；最高人民检察院在1988年《关于无照施工经营者能否构成重大责任事故罪主体的批复》和1989年《关于在押犯能否构成重大责任事故罪主体的批复》（下称“两个《批复》”）中也有类似解释。可见，张某虽然是个体包工头，也符合重大责任事故罪的主体要件，结合其客观行为，应该认定构成重大责任事故罪。
笔者认为，张某的行为构成重大责任事故罪。
其一、不能用劳动关系来解释刑法中规定的“企业、事业职工”。“职工”不专指与单位有劳动关系、享受各种劳保待遇的人，更不能以有无劳动合同来衡量是否有职工身份，从劳动法角度认识“职工”，将会使许多不规范用工单位的从业人员逃脱刑法制裁。在企业、事业单位从事生产劳动的人，包括受委托、临时聘用人员，均应视为“职工”。本案中张某个人组织的电焊包工队，虽然从修造厂承包了电焊车间，在用人权等方面有一定自主性，但其所带领的电焊车间对外只能以修造厂的名义开展业务，“承包”只是企业内部采取的一种经营方式而已，并不改变张某属于该修造厂职工的性质。
其二、即使张某不是修造厂的职工，其个体包工头的身份仍可构成重大责任事故罪。个体经营户从业人员、个体包工头能否成为重大责任事故罪的主体在现行法律依据上存在一定冲突，这是本案中暴露出另一个疑难问题。上述《联合通知》是针对1979年刑法114条（该条规定了重大责任事故罪）所做的解释，但现在已经被废止，而上述最高检的“两个《批复》”中均是在直接引用《联合通知》的前提下做的解释。按常理，既然引用对象已经不存在，“两个《批复》”也应该视为废止，不再适用，但是《联合通知》虽然已经明令废止，而高检对“两个《批复》”却仍予以保留，而且早在1987年，最高检颁布了《关于无证开采的小煤矿矿主是否构成重大责任事故犯罪主体的请示》的复函（亦未废止），对此也与“两个《批复》”持相同观点，认为重大责任事故罪主体包括个体经营户等从业人员。从形式上看几个司法解释确实有冲突。但是，比较1997年刑法134条与1979年刑法114条对重大责任事故罪的规定，其实质内容并无变化，根据《最高人民法院关于认真学习宣传贯彻修订的〈中华人民共和国刑法〉的通知》精神，可以继续参照适用该《联合通知》。综上，个体包工头做为重大责任事故罪的主体在法律依据上应无障碍。
本案再次暴露出一个问题：现行刑法134条中对重大责任事故罪主体的规定——“工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工”，确实存在范围过窄的问题，明显不适应目前经济主体多元化的现实，对大量存在的个体经营户、包工头违反规定，造成重大事故的行为未明确纳入刑法调整范围。这个问题早在1979年刑法适用期间就出现，为指导司法实践，“两高”以司法解释的形式做了进一步明确，将个体经营户从业人员等纳入刑法规范，适应了实际需要，而刑法修订时却并没有采纳司法解释的合理成分，基本照搬了原法条。但在后来的司法解释清理中“两高”又尺度不同，存、废动作不一，解释的意图仍显得不够明朗。目前，既有依据认为原解释的内容仍可以参照适用，从严格罪刑法定原则出发，原解释又有越权解释之嫌，这必然引起司法人员认识上的混乱。
笔者认为，刑法规定重大责任事故罪目的就是为制裁安全生产领域的重大违法行为，那么内容就应当与安全生产方面的行政法规范相衔接，现行《安全生产法》第2条规定：国内“从事生产经营活动的单位”均适用该法，并把“职工”改称“从业人员”，这些规定涵盖面更广，提法更科学，完全可以满足目前的司法实践的需要，刑法应该吸收采纳。

杨飞 浙江-岱山-检察院
seek234@163.com


政协委员如何为法治效力

申学友


　　党的十一届三中全会以来，我国社会主义法制建设取得了重大进展，在党的十五大明确提出实施依法治国的基本方略以后，法制建设工作已进入新的历史时期，法治观念逐渐深入人心。法治是一个非常大的问题，实现法治的过程是一个长期的系统工程，无论是执政党、执政机关以及普通民众，都是这一系统工程中的重要因素。作为人民政协组织及政协委员，在这一系统工程中有自己的角色和定位,作为政协委员怎样在中国共产党领导的多党合作的平台上为新时期的法治工作效力？应该去认真思考这一历史性的课题。
　　根据人民政协的性质和职能，结合政协委员的职能职责，政协委员如何为法治效力，可以从以下方面加以重视。

一、明确职责找准定位

　　如何结合人民政协的职能去理解人民政协委员对法治工作的作为？《章程》第二条规定，“中国人民政治协商会议全国委员会和地方委员会的主要职能是政治协商、民主监督、参政议政。”政治协商是对国家和地方的大政方针以及政治、经济、文化和社会生活中的重要问题在决策之前进行协商和就决策执行过程中的重要问题进行协商。对法治工作政治协商的主要内容有政府法制工作、人民法院和人民检察院工作报告、重要地方性法规、条例、单行条例的制定和修改等等。党委、政府向政协提出的协商计划和议题中应有关于法治工作足够的内容。对法治民主监督是指对国家宪法、法律和法规的实施，重大方针政策的贯彻执行，国家机关及其工作人员的执法工作，通过建议和批评进行监督。对法治参政议政是人民政协履行职能的重要形式，人民政协对国家政治、经济、文化和社会生活中的重要法治问题以及人民群众普遍关注的现实问题，开展调查研究，组织专题研讨，反映社情民意，进行协商讨论，通过调研报告、提案、建议案或其他形式，向党政机关及其有关部门对有关法治问题提出意见和建议。总的说来，履行三大职能是政协法治作为的有效形式。

二、积极建言献策，做立法的好参谋

　　依法治国，立法先行。有法可依是法治的前提，实施依法治国的基础条件就是要具备一个由各部良法支撑的科学的法律体系。国家要制定符合实际的、科学可行的法律来调整各种社会关系，建立和谐美好的社会秩序。良法的制定来自于基层，来自于社会各界，来自于人民群众。而政协委员正好是其中的精英，可以把各界之意见全面准确地带到国家立法机关，供立法者决策参考。科学立法、民主立法是制定良好法律的根本途径，充分发挥人民政协百花争鸣、广开言路这块阵地，众贤共议，集思广益，政协委员为国家立法当好参谋大有可为。

三、争当守法楷模，做普法宣传的主力军

　　法治社会的建立和维持严重依赖于人们对法律的态度。无论政府官员，还是普通百姓都必须遵守法律。清华大学吴玉章教授说：“普通群众的守法不仅是以身作责教育的结果，而且是长期文化传统熏陶的结果，这种熏陶可以使人们鄙视那种通过违反法律而获利的勾当，还可以使人们不因为少数人的违法行为而失去对法律的信任和忠诚。”政协委员由中国共产党、各民主党派、无党派人士、人民团体、各少数民族和各界代表以及港澳台和侨胞代表及特邀人士组成，具有广泛的代表性。政协委员是社会各界中的名流，多数德高望重，在各方面都有较大影响。在政治上是中国共产党的忠实朋友，拥护宪法，维护法律的权威，坚守先进的社会主义法治理念，有不少兼职委员身处各国家机关以及各行政执法部门，司法机关、律师队伍、法学专家中也有不少政协委员，他们履行双重职责，执法为民，维护社会的公平和正义。可利用政协平台，对影响民权民生的法律问题，进行视察或专门调查研究，在调查研究中通过与广大人民群众交心谈心，倾听他们对依法治国的建议和意见，帮助群众树立法治意识，让他们能够知道及时有效地拿起法律的武器维护自己的合法权益。广大政协委员身体力行，在社会各界做守法的楷模，用言行举止感化人，以实际行动宣传普及法律，可以不折不扣地成为普法的主力军。

四、发挥民主监督优势，做执法的助推手

　　韩非子曰“奉法者强则国强，奉法者弱则国弱”意思说法律的执行彻底有力，法治条件下的国家会变得强盛，反之国家的强盛则无从谈起，在法治的过程中，政协委员可利用民主监督职能优势，对重点执法部门和重点执法环节加强民主监督。依法治国的核心是依法治权，对公共权力的有效制约，是预防腐败和权力滥用的关键所在。要加强对政府依法行政的监督，要制订好视察规划，对行政执法情况定期进行视察。政协委员可以明察暗访，真实了解行政机关和司法机关是否正确行使行政执法权和司法权，是否依法行政和公正司法，并及时反馈信息，积极有效地促使被监督单位提高执法能力和水平。民主监督可多渠道、多方式，对重大法治问题可通过政协全体会议、常委会议、主席会议向党委和政府提出建议案，也可由各专门委员会提出建议或有关报告，也可以通过委员提案、委员举报、大会发言、反映法治社情民意或以其他形式提出批评和建议，组织政协委员主动参加党委政府有关部门组织的调查和检查活动，政协委员应邀担任司法机关和政府部门特约监督人员等。要健全人民政协参政议政的合理有效工作机制。党委、政府要根据年度工作要点，就有关法治专题委托政协举办或与政协联合举办议政会、研讨会、座谈会等，广泛听取意见和建议。人民政协要发挥联系广泛、智力密集的优势，选择法治工作中具有综合性、全局性、前瞻性的课题，深入调查研究，开展咨询论证，提出意见和建议。民主监督是我国监督体系中的重要力量，要注意政协的民主监督与国家权力监督、纪检监察监督、行政监督、司法监督、舆论监督等监督形式的配合与协调，提高监督的有效性。政协委员做好执法的助推手，这样既扩大了政协在法治工作中的影响力又有利于创造良好的法治环境。

五、强素质，锻造为法治效力真本领

　　人民政协委员要有可靠的政治素质。“热爱中华人民共和国、拥护中国共产党的领导、拥护社会主义事业、共同致力于中华民族伟大复兴”这是政协章程规定的人民政协的政治基础，政协委员要以高度的政治责任感、强烈的历史使命感和认真负责的态度，认真履行委员之责。敢讲真话、报实情，“知无不言、言无不尽”，积极为新时期法治工作建言献策。政协委员首先要牢记《政协章程》，掌握人民政协的职能和性质，牢记自己的权利和义务，创新工作方法。同时，政协委员要率先学法，做法律工作的内行，要树立先进的法制理念，掌握社会主义法治的正确方向，做社会主义法治的先行者，做好社会主义法治的参谋，塑造人民政协新形象！

六、积极履行职能　推进人民政协民主监督法制化

　　要使政协委员为社会主义法治更好地效力，人民政协民主监督法制化势在必行。近几年来，各级政协组织在党委政府的重视支持下，在依法治国进程中，人民政协有所作为。但从整体来看，还有很多薄弱环节。这里既有民主政治氛围问题，也有政协组织自身努力的问题，但最根本的原因则在于政协的民主监督目前还没提到实质上的法制化轨道，没有法律强制力，使得对民主监督存有不在乎、无所谓的态度，主要表现在：
　　一是漠视、敷衍民主监督。有的同志不知民主监督为何物，对民主党派和非党群众的批评意见不尊重、对政协的意见建议不采纳，有的同志甚至公开说政协的意见可听可不听。有的对民主监督采取应付态度，对政协提出的批评意见，嘴里讲接受政协监督，表示坚决整改，而在实际上搞文字游戏，敷衍了事。人大的法律监督与政协的民主监督，都是宪法和法律确定的，都是建设社会主义民主的客观要求，都是推进国家政治生活民主化必不可少的，两种监督应该是相辅相成的。二是规避民主监督。有的地方，一些政协章程和中央文件规定的应进行政协协商的重要决策，重要的公共事项，却不让政协知情，不与政协通气，甚至心存戒备。三是抵触民主监督。有的领导干部对政协组织、政协委员的善意批评心生反感，或在会上不等人把话说完就当场反驳，或长期保持成见，一直耿耿于怀。这样做，不仅大大挫伤了政协委员参政议政的热情，也影响了领导同志自身的威信和形象。
　　上述情况说明，缺乏专门法律保障的民主监督是软弱无力的。一是随意性大，约束力差，难以操作。虽然中共中央的《意见》和政协的《章程》对政协工作进行了规范，但这些文件都不具有国家意志和法律的普遍性和强制性，因而执行难度。有了专门的法律，政协才能依法实施民主监督，党政部门也才有可能依法自觉接受民主监督。二是不能有效保护委员履职的合法权利。章程规定，人民政协“依法维护其参加单位和个人按照本章程履行职责的权利。”中共中央也强调：要依法保护委员的监督权利。依法，依什么法？但目前并没有一个权威的法律条文可依。现在有的地方有些委员在实施民主监督中受到阻扰、非难，甚至被人呵斥驱逐，事后受到打击报复。委员履行职务的合法权利受到侵害，如果提起诉讼，法院没有相应法律适用，政协委员的特殊权利没有专门法律来保护。三是对于不执行或执行不力《政协章程》和中央《意见》的情形缺乏有效制约。致使不少地方的政协的同志常常自我解嘲，往往出现协商发言自娱自乐，据说有的省份出现提案办理自写自答，调研成果自我欣赏的尴尬境地。这种状况与党中央对新时期、新阶段人民政协工作的要求和政治文明的需要相距太远。解决这方面的问题，除了思想认识、工作水平优待进一步提高外，最重要的是从法制上规范，从根本上加以解决。　
政协委员：申学友