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海南省财政厅、海南省林业局关于印发《海南省财政森林生态效益补偿基金管理办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 11:19:24  浏览:8214   来源:法律资料网
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海南省财政厅、海南省林业局关于印发《海南省财政森林生态效益补偿基金管理办法》的通知

海南省财政厅 海南省林业局


海南省财政厅海南省林业局关于印发《海南省财政森林生态效益补偿基金管理办法》的通知

琼财农[2007]812号


各市(县)财政局、林业局,各重点公益林管护经营单位:
为规范和加强森林生态效益补偿基金管理,提高资金使用效益,根据《中央财政森林生态效益补偿基金管理办法》(财农[2007]7号)和《海南省省级森林生态效益补偿实施方案》,我们对《海南省森林生态效益补偿基金管理办法》(琼财农[2006]942号)进行了修订,制定了《海南省财政森林生态效益补偿基金管理办法》,现印发给你们,请遵照执行。



二○○七年六月二十二日



海南省财政森林生态效益补偿基金管理办法


第一条 为保护公益林资源,维护生态安全,中央及省财政安排专项资金建立中央及省财政森林生态效益补偿基金(以下简称“补偿基金”),为规范和加强补偿基金的管理,提高资金使用效益,根据《中央财政森林生态效益补偿基金管理办法》(财农[2007]7号)和《海南省省级森林生态效益补偿实施方案》,结合我省实际,制定本办法。
第二条 补偿基金是指中央财政及省级财政安排的对重点公益林管护者发生的营造、抚育、保护和管理支出给予一定补助的专项资金。
第三条 补偿基金的补助范围为已区划界定的纳入中央及省森林生态效益补偿范围的重点公益林中的有林地,以及荒漠化和水土流失严重地区的疏林地、灌木林地及灌丛地。
第四条 补偿基金平均标准为每年每亩5元,其中4.75元用于公益林管护等开支;0.25元由省财政部门会同省林业部门用于组织开展重点公益林管护情况的检查验收、宣传培训、跨重点公益林区域开设防火隔离带等森林火灾预防、森林资源监测及设备购置、森林案件预防与查处以及维护林区道路等开支。
公益林管护等开支(每年每亩4.75元)用于:重点公益林专职管护人员的劳务费;森林防火,林业有害生物防治,补植、抚育森林资源监测及设备购置,建立森林资源档案及其他相关支出。除林农个人经营管理的公益林外,其余权属的公益林管护等开支按以下标准执行:劳务费按不低于3.5元/亩.年标准安排;0.25元/亩.年用于重点公益林日常管理费支出,包括管护必须的宣传培训、检查验收、购买劳保用品等相关支出;其余部分用于森林防火,林业有害生物防治,补植、抚育,森林资源监测及设备购置、森林案件预防与查处以及维护林区道路等并实行项目管理。
第五条 公益林管护等开支实行报帐审核管理,对不同权属的重点公益林,分别采取以下补助方式:
(一)省属及市县国有林(农)场、自然保护区及其他单位经营管理的重点公益林。劳务费由经营管理单位根据专职护林员、技术人员和管理人员等专职管护人员承担的任务量和监管责任编制补助表,年初经同级林业和财政主管部门审核后按进度拨付,经营管理单位发放资金;森林防火,林业有害生物防治,补植、抚育部分由经营管理单位提出项目使用计划,经同级林业和财政主管部门审核后将补助费拨付经营管理单位据实使用。其中属于林农个人所有或经营的重点公益林,由经营管理单位将每年每亩4.75元的管护等开支全部拨给林农,并监督指导林农承担管护责任。
(二)市县林业局及村集体经营管理的国有重点公益林。劳务费由市县林业局根据区划内的专职护林员、技术人员、管理人员等专职管护人员承担的任务量和监管责任编制补助表,年初经市县财政局审核后按进度拨付市县林业局,市县林业局据实发放资金;森林防火,林业有害生物防治,补植、抚育部分由市县林业局提出项目使用计划,报市县财政局审核后将补助费拨付市县林业局据实使用。
(三)林农个人所有或经营的重点公益林。每年每亩4.75元全部拨给林农个人,并由林农个人承担重点公益林森林防火、林业有害生物防治、补植、抚育等责任。市县林业局根据林农个人承担任务量和监管责任编制补助表,年初经市县财政局审核后按进度拨付市县林业局,由市县林业局在金融机构建卡建折发放或者直接拨付给林农个人。市县林业局负责监督指导林农营造、抚育、保护和管理公益林。
(四)根据生态公益林总体规划,确需划定为重点公益林,但其林权所有单位和个人不愿意签订现场界定书和管护合同或者个人确实无力管护的,可由市县林业局负责聘请专职管护人员进行管护。
第六条 公益林管护支出中的劳务费实行定员定岗定额管理。林业、财政部门应严格核定获得劳务费的人员数和补助标准,人员安排不得搞平均分配。专职管护人员定员定额定岗应遵循以下原则:专职护林员公益林管护面积原则上不超过5000亩/人,劳务费标准不低于600元/人.月;技术人员每个基层林业工作站安排一名;管理人员根据乡镇公益林管护面积确定:管护面积小于2万亩的安排1名,管护面积2-4万亩的安排2名,管护面积4—8万亩以上的安排3名,管护面积8万亩以上的按实际需要参照上述比例安排。林业部门会同同级财政部门根据上述原则共同确定专职护林员、技术人员及管理人员的具体比例和补助标准并报省林业局和省财政厅备案,个别因实际情况不符合上述原则的需进行说明。省属及市县国有林(农)场、自然保护区及其他单位中的财政全额供养人员可以兼任专职管护人员,但不得领取劳务费。
第七条 财政、林业主管部门及省属经营管理单位应按照本办法规定的支出要求,对上年度补偿基金拨付使用情况进行全面检查总结。市县林业局、省属经营管理单位于每年1月底之前向省林业局上报当年补偿基金申请报告,申请报告包括上年度中央及省级补偿基金检查总结情况、当年补偿性支出数额以及安排计划(见附表1)。
第八条 市县林业局、省属经营单位应按照省林业局关于重点公益林资源的管理规定,对上年度重点公益林管护、森林资源消长、林地征用占、乱砍滥伐、森林火灾和林业病虫害发生及控制等情况进行全面检查并于每年1月底之前上报省林业局(见附表2)。
第九条 补偿基金按照预算级次拨付,对不符合上述第五、六、七、八条规定的市县及单位必须进行整改,未整改的财政暂不拨付或不予拨付补偿基金。
第十条 市县财政局应设置专账,确保补偿基金及时足额拨付,专款专用。市县林业局可在金融部门建卡建折,将劳务费直接发放,确保兑现。年初财政部门应对同级林业主管部门审核汇总后的重点公益林管护支出凭证进行审核,并按进度及时拨付资金。公益林管护支出凭证包括公益林区划界定书、公益林管护合同、附表3、4、5及年度考核表等;森林防火,林业有害生物防治,补植、抚育支出凭证包括资金使用计划、项目建议书、施工合同、竣工验收报告书及相关支出凭证。
第十一条 财政、林业主管部门及各经营管理单位应严格按照下达的支出计划拨付和使用补偿基金,不得随意调整。经市县林业局审核报省林业局批准征用和占用重点公益林林地的,由省林业局将征用占用林地地点和面积报省财政厅,省财政厅从下年度起停拨补偿基金,调整用于其他已经区划界定的重点公益林。年度公益林管护面积发生调整的,以省财政厅、省林业局下发的正式调整文件为准,对应的管护资金在下年度指标中进行多扣少补,确保实际管护面积任务与资金保持一致。
第十二条 根据不同权属的重点公益林签订管护经营合同。
(一)省属国有重点公益林,省林业局与省属经营单位、经营单位与专职管护人员签订重点公益林管护经营合同。
(二)市县林业局与辖区内有重点公益林的省属农场签定重点公益林管护合同。
(三)市县属重点公益林,有经营单位的,市县林业局与经营单位、经营单位与专职管护人员签订重点公益林管护经营合同。无经营单位由市县林业局管理的,市县林业局与专职管护人员签订重点公益林管护经营合同。
(四)村集体经营管理的重点公益林,市县林业局与村集体、村集体与专职管护人员签订重点公益林管护经营合同。
(五)林农个人经营的重点公益林,市县林业局与个人签订重点公益林管护经营合同。
专职护林员合同签定必须明确具体管护区域、面积及责任,确实将专职管护人员的责任及任务落实到山头地块;管理人员、技术人员合同必须明确具体管理专职护林人员的人数、区域和面积,确保目标明确,责任到人。专职管护人员必须按照合同规定履行管护义务,承担管护责任,管护责任落实后再安排补偿基金。管护合同内容与格式,由省林业局统一制定。
第十三条 劳务费实行绩效挂钩的制度(含个人的每年每亩4.75元)。按月发放80%,管护合同执行一年期满时,国有林(农)场、自然保护区、其他经营单位、市县林业局、村集体等要将获得劳务费的人员名单、金额,以及管护任务完成情况张榜公布,由所在单位或集体考核,群众评议,对符合合同要求,完成管护任务的人员,兑现20%劳务费并续签合同。对因故意或重大过失而未按照合同规定履行管护义务的,不予支付20%的劳务费并终止合同。年度内扣减的劳务费用于公益林管护相关的支出并实行项目管理,由省、市县林业局制定具体使用计划,报同级财政部门审核后执行。
第十四条 财政、林业主管部门及各经营单位应当建立健全补偿基金拨付、使用和档案管理体系;国有林(农)场、自然保护区、村集体等应建立健全财务管理和会计核算办法,设置专账独立核算。
第十五条 凡存在下列问题的,省财政厅会同省林业局将在下年度调减有关市县(单位)的补偿基金。
(一)补偿基金使用和公益林管护违反有关规定,出现严重问题的;
(二)征用占用公益林林地情况弄虚作假的;
第十六条 财政、林业主管部门及各经营单位应加强补偿基金的使用和管理,接受有关部门和上一级主管部门的监督检查,违反财经纪律的按照国家有关规定处理。
第十七条 凡违规违法使用补偿基金的,依照《财政违法行为处罚处分条例》(国务院令第427号)的有关规定进行处罚处分。
第十八条 本办法由省财政厅、省林业局负责解释。
第十九条 本办法自印发之日起执行。《海南省森林生态效益补偿基金管理办法》(琼财农[2006]942号)同时废止。



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工程建设施工招标投标管理办法

建设部


工程建设施工招标投标管理办法 废 止
由第89号令废止




中华人民共和国建设部令
第23号

  《工程建设施工招标投标管理办法》已于一九九二年十一月六日经第十七次部常务会议通过,现予发布,自发布之日起施行。

部长 侯捷
一九九二年十二月三十日


总 则




  第一条 为了适应社会主义市场经济体制的需要,加强政府对工程建设施工招标投标的管理,使建设单位和施工企业进入建筑市场进行公平交易、平等竞争,达到控制建设工期、确保工程质量和提高投资效益的目的,制定本办法。
  第二条 凡政府和公有制企、事业单位投资的新建、改建、扩建和技术改造工程项目的施工,除某些不适宜招标的特殊工程外,均应按本办法实行招标投标。

  第三条 施工招标投标,应当坚持公平、等价、有偿、讲求信用的原则,以技术水平、管理水平、社会信誉和合理报价等情况开展竞争,不受地区、部门限制。

  第四条 施工招标投标是双方当事人依法进行的经济活动,受国家法律保护和约束。凡具备条件的建设单位和相应资质的施工企业均可参加施工招标投标。

机构与职责




  第五条 建设部负责全国工程建设施工招标投标的管理工作,其主要职责是:

  (一)贯彻执行国家有关工程建设招标投标的法律、法规和方针、政策,制定施工招标投标的规定和办法;

  (二)指导、检查各地区、各部门招标投标工作;

  (三)总结、交流招标投标工作的经验,提供服务;

  (四)维护国家利益,监督重大工程的招标投标活动;

  (五)审批跨省的施工招标投标代理机构。

  第六条 省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门、负责管理本行政区域内的施工招标投标工作,其主要职责是:

  (一)贯彻执行国家有关工程建设招标投标的法规和方针、政策,制定施工招标投标实施办法;

  (二)监督、检查有关施工招标投标活动,总结、交流工作经验;

  (三)审批咨询、监理等单位代理施工招标投标业务的资格;

  (四)调解施工招标投标纠纷;

  (五)否决违反招标投标规定的定标结果。

  第七条 省、自治区、直辖市建设行政主管部门可以根据需要,报请同级人民政府批准,确定各级施工招标投标办事机构的设置及其经费来源。

  根据同级人民政府建设行政主管部门的授权,各级施工招标投标办事机构具体负责本行政区域内施工招标投标的管理工作。主要职责是:

  (一)审查招标单位的资质;

  (二)审查招标申请书和招标文件;

  (三)审定标底;

  (四)监督开标、评标、定标和议标;

  (五)调解招标投标活动中的纠纷;

  (六)否决违反招标投标规定的定标结果;

  (七)处罚违反招标投标规定的行为;

  (八)监督承发包合同的签订、履行。

  第八条 国务院工业、交通等部门要会同地方建设行政主管部门,做好本部门直接投资和相关投资公司投资的重大建设项目施工招标管理工作。其主要职责是:

  (一)贯彻国家有关工程建设招标投标的法规和方针、政策;

  (二)指导、组织本部门直接投资和相关投资公司投资的重大工程建设项目的施工招标工作和本部门直属施工企业的投标工作;

  (三)监督、检查本部门有关单位从事施工招标投标活动;

  (四)商项目所在的省、自治区、直辖市建设行政主管部门办理招标等有关事宜。


招 标




  第九条 按照建设项目实行业主负责制的原则,建设单位作为投资的责任者和业主享有下列权利:

  (一)按照有关规定程序,有权组织招标活动;

  (二)根据政府规定的资质标准,有权正当选择和确定投标单位;

  (三)根据有关评标原则和价格管理规定,有权选定中标价格和中标单位。

  第十条 建设单位招标应当具备下列条件:

  (一)是法人、依法成立的其他组织;

  (二)有与招标工程相适应的经济、技术管理人员;

  (三)有组织编制招标文件的能力;

  (四)有审查投标单位资质的能力;

  (五)有组织开标、评标、定标的能力。

  不具备上述二至五项条件的,须委托具有相应资质的咨询、监理等单位代理招标。

  第十一条 建设项目招标应当具备下列条件:

  (一)概算已经批准;

  (二)建设项目已正式列入国家、部门或地方的年度固定资产投资计划;

  (三)建设用地的征用工作已经完成;

  (四)有能够满足施工需要的施工图纸及技术资料;

  (五)建设资金和主要建筑材料、设备的来源已经落实;

  (六)已经建设项目所在地规划部门批准,施工现场的“三通一平”已经完成或一并列入施工招标范围。

  第十二条 施工招标可采用项目的全部工程招标、单位工程招标、特殊专业工程招标等方法。但不得对单位工程的分部、分项工程进行招标。

  第十三条 施工招标可采用下列方式:

  (一)公开招标。由招标单位通过报刊、广播、电视等方式发布招标公告;

  (二)邀请招标。由招标单位向有承担该项工程施工能力的三个以上(含三个)企业发出招标邀请书;

  (三)议标。对不宜公开招标或邀请招标的特殊工程,应报县级以上地方人民政府建设行政主管部门或其授权的招标投标办事机构,经批准后可以议标。参加议标的单位一般不得少于两家(含两家)。

  第十四条 施工招标一般应按下列程序进行:

  (一)由建设单位组织一个与本办法第十条要求相符的招标班子;

  (二)由招标投标办事机构提出招标申请书。申请书的主要内容包括:招标单位的资质,招标工程具备的条件,拟采用的招标方式和对投标单位的要求等;

  (三)编制招标文件和标底,并报招标投标办事机构审定;

  (四)发布招标公告或发出招标邀请书;

  (五)投标单位申请投标;

  (六)对投标单位进行资质审查,并将审查结果通知各申请投标者;

  (七)向合格的投标单位分发招标文件及设计图纸、技术资料等;

  (八)组织投标单位踏勘现场,并对招标文件答疑;

  (九)建立评标组织,制定评标、定标办法;

  (十)召开开标会议,审查投标标书;

  (十一)组织评标,决定中标单位;

  (十二)发出中标通知书;

  (十三)建设单位与中标单位签订承发包合同。 

  第十五条 招标文件的主要内容包括:

  (一)工程综合说明。包括工程名称、地址、招标项目、占地范围、建筑面积和技术要求、质量标准以及现场条件、招标方式、要求开工和竣工时间、对投标企业的资质等级要求等;

  (二)必要的设计图纸和技术资料;

  (三)工程量清单;

  (四)由银行出具的建设资金证明和工程款的支付方式及预付款的百分比;

  (五)主要材料(钢材、木材、水泥等)与设备的供应方式,加工定货情况和材料、设备价差的处理方法;

  (六)特殊工程的施工要求以及采用的技术规范;

  (七)投标书的编制要求及评标、定标原则;

  (八)投标、开标、评标、定评等活动的日程安排;

  (九)《建设工程施工合同条件》及调整要求;

  (十)要求交纳的投标保证金额度。其数额视工程投资的大小确定,最高不得超过1000元;

  (十一)其它需要说明的事项。

  第十六条 招标文件一经发出,招标单位不得擅自变更其内容或增加附加条件;确需变更和补充的,报招标投标办事机构批准后,在投标截止日期7天前通知所有投标单位。

  第十七条 招标文件发出后10天内,招标单位组织答疑会。答疑纪要作为招标文件的补充,应报招标投标办事机构批准备案并以书面形式通知所有投标单位。

  第十八条 发出招标文件至投标截止时间,小型工程不少于15天,大中型工程不少于30天。

标 底




  第十九条 工程施工招标必须编制标底。标底由招标单位自行编制或委托经建设行政主管部门认定具有编制标底能力的咨询、监理单位编制。

  第二十条 编制标底应遵循下列原则:

  (一)根据设计图纸及有关资料、招标文件,参照国家规定的技术、经济标准定额及规范,确定工程量和编制标底;

  (二)标底价格应由成本、利润、税金组成,一般应控制在批准的总概算(或修正概算)及投资包干的限额内;

  (三)标底价格作为建设单位的期望计划价,应力求与市场的实际变化吻合,要有利于竞争和保证工程质量;

  (四)标底价格应考虑人工、材料、机械台班等价格变动因素,还应包括施工不可预见费、包干费和措施费等。工程要求优良的,还应增加相应费用;

  (五)一个工程只能编制一个标底。

  第二十一条 标底必须报经招标投标办事机构审定。

  第二十二条 标底一经审定应密封保存至开标时,所有接触过标底的人员均负有保密责任,不得泄漏。

  第二十三条 实行议标的工程,其承包价格由承发包双方商议,报招标投标办事机构备案。

投 标




  第二十四条 施工企业作为建筑产品的生产者,在施工招标投标的活动中,享有下列权利:

  (一)凡持有营业执照和相应资质证书的施工企业或施工企业联合体,均可按招标文件的要求参加投标;

  (二)根据自己的经营状况和掌握的市场信息,有权确定自己的投标报价;

  (三)有权对要求优良的工程实行优质优价;

  (四)根据自己的经营状况有权参与投标竞争或拒绝参与竞争。

  第二十五条 投标单位应向招标单位提供以下材料:

  (一)企业营业执照和资质证书;

  (二)企业简历;

  (三)自有资金情况;

  (四)全员职工人数,包括技术人员、技术工人数量及平均技术等级等。企业自有主要施工机械设备一览表; 

  (五)近三年承建的主要工程及其质量情况;

  (六)现有主要施工任务,包括在建和尚未开工工程一览表。

  第二十六条 投标单位领取招标文件时,须按规定交纳投标保证金。

  第二十七条 投标单位应按招标文件的要求,认真编制投标书。投标书应包括下列内容:

  (一)综合说明;

  (二)按照工程量清单计算的标价及钢材、木材、水泥等主要材料用量。投标单位可依据统一的工程量计算规则自主报价;

  (三)施工方案和选用的主要施工机械;

  (四)保证工程质量、进度、施工安全的主要技术组织措施;

  (五)计划开工、竣工日期,工程总进度;

  (六)对合同主要条件的确认。

  第二十八条 投标书须有单位和法定代表人或法定代表人委托的代理人的印鉴。投标单位应在规定的日期内将投标书密封送达招标单位。如果发现投标书有误,需在投标截止日期前用正式函件更正,否则以原投标书为准。

  第二十九条 投标单位可以提出修改设计、合同条件等建议方案,并做出相应标价和投标书同时密封寄送招标单位,供招标单位参考。


开标、评标、定标




  第三十条 开标、评标、定标活动,在招标投标办事机构的监督下,由招标单位主持进行。

  第三十一条 招标单位应邀请有关部门参加开标会议,当众宣布评定、定标办法、启封投标书及补充函件,公布投标书的主要内容和标底。

  第三十二条 有下列情况之一,投标书宣布作废:

  (一)未密封;

  (二)无单位和法定代表人或法定代表人委托的代理人的印鉴;

  (三)未按规定的格式填写,内容不全或字迹模糊、辩认不清;

  (四)逾期送达;

  (五)投标单位未参加开标会议。

  第三十三条 评标组织由建设单位及其上级主管部门(包括由建设单位委托的咨询、监理单位)和建设单位邀请的有关单位组成。特殊工程或大型工程还可邀请有关专家参加。

  第三十四条 评标、定标应采用科学的方法。按照平等竞争、公正合理原则,一般应对投标单位的报价、工期、主要材料用量、施工方案、质量实绩、企业信誉等进行综合评价,择优确定中标单位。

  第三十五条 自开标(或开始议标)至定标的期限,小型工程不超过10天,大中型工程不超过30天,特殊情况可适当延长。

  第三十六条 确定中标单位后,招标单位应于7天内发出中标通知书,同时抄送各未中标单位,抄报招标投标办事机构。未中标的投标单位应在接到通知后7天内退回招标文件及有关资料,招标单位同时退还投标保证金。

  第三十七条 中标通知书发出30天内,中标单位应与建设单位依据招标文件、投标书等签订工程承发包合同。

罚 则




  第三十八条 违反本规定,有下列行为之一的,由县级以上地方人民政府建设行政主管部门或其授权机构根据情节轻重,给予警告,通报批评、中止招标、取消一定时期投标权、不准开工、责令停止施工的处罚,并可处以罚款:

  (一)应招标的工程而未招标的;

  (二)招标单位隐瞒工程真实情况(如建设规模、建设条件、投资、材料的保证等)的;

  (三)泄露标底,影响招标投标工作正常进行的;

  (四)投标单位不如实填写投标申请书、虚报企业资质等级的;

  (五)投标单位串通作弊、哄抬标价,致使定标困难或无法定标的; 

  (六)定标后,逾期拒签承发包合同的。

  第三十九条 建设单位利用招标权索贿,收受“回扣”;投标单位以行贿,给“回扣”等不正当手段获取工程任务的,按《建筑市场管理规定》的有关规定处理。

  第四十条 投标单位投标后,由于招标(建设)单位的原因而中止招标或招标失败的,招标(建设)单位应向各投标单位赔偿一定的经济损失。

  第四十一条 建设行政主管部门或其授权机构的工作人员徇私舞弊、索贿受贿的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分。构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。

  第四十二条 在招标投标中发生纠纷,可自行协商处理或由招标投标办事机构进行调解。调解无效时,可通过诉讼解决。

  第四十三条 当事人对处罚决定不服的,可以在收到处罚通知书之日起15日内,向作出处罚决定的上一级机关申请复议。对复议决定不服的,可以在收到复议决定之日起15日内向人民法院起诉;也可以直接向人民法院起诉。逾期不申请复议或者不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚的机关申请人民法院强制执行。

附 则




  第四十四条 省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门,可以根据实际情况制定施工招标投标实施办法或细则,并报建设部备案。

  第四十五条 涉外工程的招标投标管理办法另行制定。

  第四十六条 本办法由建设部负责解释。

  第四十七条 本办法自发布之日起实施。过去颁布的有关规定与本办法相抵触的,按本办法执行。


 当前金融危机背景下,发生了诸多非法融资事件。其中,经营性担保公司违规操作所造成的危害性处置问题及如何对债权人进行充分的保护是司法实践所应当重视的两个问题。
本系列文稿拟以融资性担保为例,来解析经营性担保制度中的有关法律问题。应当说,经营性担保在外延上涵盖了融资性担保,融资性担保是经营性担保的一个主要构成部分。


  普通民事担保协议是无偿合同,而经营性担保区别于普通民事担保的最主要的特征是其具有有偿性和营业性。虽然普通民事担保和经营性担保都要受制于担保法有关制度的调整和规范,但显然经营性担保中广泛地涉及到对合同法、担保法、物权法及公司法等法律制度的衔接适用问题。

  2010年3月8日,中国银行业监督管理委员会及国家发改委等七部委联合出台《融资性担保公司管理暂行办法》。通过对融资性担保行为及对融资性担保公司的规制,可以看出经营性担保的主要特征。

  第一,经营性担保的最主要特征是“营业性”,其存在价值是以担保公司的债务代偿能力为基础而形成的促进资本融通的功能。

  诸如,前述《办法》所称融资性担保即是指担保人与银行业金融机构等债权人约定,当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时,由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为。这一本质特征决定了经营性担保与合同法制度的密切关系。

  第二,开展经营性担保的主体具有组织性,包括公司制和非公司制(如商会会员制)两类。但融资性担保公司则必须是依法设立并以经营融资性担保业务为主业的有限责任公司或股份有限公司,这就确立了经营性担保与公司法制度之间的紧密联系。除了经营性担保组织的设立必须遵守公司法的有关规定外,其解散、清算及破产等与普通公司相比具有相应的特殊性,此点留待后文详解。

  第三,经营性担保必须遵守有关行政许可制度的制约。

  在普通民事担保中,无论是自然人或是公司法人类担保,只要不违反担保法和公司法的有关规定,则其对外提供担保的行为是不必以事先获取相关行政许可为前置条件的。但经营性担保则不同,尤其是设立专门的融资性担保公司及其分支机构前,应当经银行业监管部门审查批准并获得经营许可证后,方可凭该许可证向工商行政管理部门申请注册登记。此外,设立典当行之类的经营性组织,还必须获得公安部门颁发的特种行业许可证。

  从上述监管制度可以看出,经营性担保组织对外担保主体资格的取得与普通民事担保主体资格明显不同。

  以公司为例,普通民事担保中只要该公司是合法成立并经过公司内部相应的决策程序,在不违反公司章程的情形下公司即可对外提供担保;而经营性担保公司必须取得相应的行政许可,否则任何单位和个人未经监管部门批准不得经营融资性担保业务,不得在名称中使用融资性担保字样。如果擅自经营融资性担保业务的,依据国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的有关规定,金融主管部门及地方人民政府有权对其依法予以取缔并处罚。
 担保制度本身的价值就在于其对风险具有转嫁与共担的功能。经营性担保存续的基础就是为他人债务提供有偿的“代偿”服务,但该种法律责任同时具有“或有性”。目前,金融主管部门对担保公司的监管规定已经超出了公司法关于股东出资和法人财产权制度的范畴。


  本期解析经营性担保公司的出资制度及其责任能力的特殊性问题。


  实务中,经营性担保公司的组织形式以有限责任公司为主。据公司法规定,普通有限责任公司的最低出资额只有人民币三万元,而且不限于货币资本形态。同时出资制度的“但书”条款又规定,法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的,从其规定。诸如《拍卖法》就要求拍卖公司必须有一百万元人民币以上的注册资本;而且经营文物拍卖的拍卖公司,应当有一千万元人民币以上的注册资本。但针对担保公司的出资制度在我国的立法层面中本身没有专门的调整规范,因此只能从金融政策中弥补空白。


  2010年3月8日,国务院银监会及国家发改委等七部委联合出台《融资性担保公司管理暂行办法》。其中要求设立融资性担保公司时应当有具备“持续出资”能力的股东和符合该《暂行办法》规定的注册资本,其最低要求是不得低于人民币500万元,且该注册资本必须为实缴货币资本。


  应当说,上述针对担保公司的出资制度至少存在三方面的特殊性,一是最低资本额限制;二是货币资本形态限制。也即,除非股东的货币出资额超过了500万元,否则股东以土地使用权、知识产权等非货币资产出资的,该部分产权价值不得纳入担保公司的注册资本额中;三是要具备具有“持续”出资能力的股东。


  经营性担保公司的出资制度之所以特殊,是因为其存续的功能就是吸纳“或有性”债务,而且担保公司的经营业务越多,其或有性债务的余额就越大,对应的担保公司的经营风险就越高。因此,《暂行办法》规定担保公司的融资性担保责任余额不得超过其净资产的10倍。也就是说,对于经营性担保公司而言其所谓的“资不抵债”不是一个账面数据意义上的资产与债务的关系,而是要考虑到担保公司负债的特殊性,即担保责任与现实责任的转换问题。如果担保责任通过主债务人清偿或反担保等各种途径被化解的,则被免除担保责任的余额可以再次回到担保公司的“资产池”中,并可继续对外提供担保经营业务。显然,关于不得超过净资产的“10倍”所限制的是担保公司在同一时段的保证期间内的责任总额,而不是指担保公司只能从事净资产额10倍以内的经营业务。


  由于没有上位法的支持,故金融主管部门的有关规定只能按照金融产业政策来对待。但是,当担保公司违反这些规定后,是否涉及到担保合同本身的效力问题?笔者认为,参照司法实践中处置商业银行法第39条与合同效力关系的一贯态度,超越监管制度的担保合同其效力本身不能遭到必然否定。
目前,经营性担保在实务中出现了诸多严重的违规行迹。据媒体报道,一些担保公司大量从事吸收存款和经营放贷业务,成为半公开式的商业银行。问题产生的根源固然有民间金融权保障不到位等社会经济因素,但担保公司的违规操作显然是其中的主要推手。
  

  本期解析经营性担保公司的经营范围及其效力问题。


  融资性担保公司经监管部门批准,可以经营部分或全部融资性担保业务。包括贷款担保、票据承兑担保、贸易融资担保、项目融资担保、信用证担保及其他融资性担保业务。综合性担保公司也可以在融资性担保业务之外兼营其他非融资性担保业务。诸如诉讼保全担保;投标担保、预付款担保、工程履约担保、尾付款如约偿付担保;与担保业务有关的融资咨询、财务顾问等中介服务;以自有资金进行投资及监管部门规定的其他业务。


  在众多的担保业务中,司法担保是一种特殊的担保业务。因为司法担保既有“保人”式担保(不同于保证担保),也有抵押、质押等物的担保;此外还有担保公司提供的保证担保。目前,担保公司对司法担保一般以“保函”作为其承担担保责任的法律文件,极少有以商业担保中的“保证合同”作为司法担保的形态。

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